房屋征收领域侵权渎职行为的存在形态

　　二、在《新条例》与侵权渎职行为的法律规制之间。

　　（一）《新条例》为房屋征收领域侵权渎职行为规制提供契机。

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》征求意见过程中，政府是公共利益征收惟一补偿主体、征收补偿额按市场评估价确定、违法建筑不予补偿并依法拆除等作为《新条例》十大亮点内容，被各大媒体大幅宣传和报道。这些内容也成为房屋征收区别于房屋拆迁的重大要点。《新条例》使房屋征收的项目性质发生变化，行为主体发生变化，补偿资金及安置房性质发生变化，从业人员身份发生变化，这些都为规制房屋征收领域侵权渎职行为提供了契机。

　　1. 项目性质的变化。

　　项目性质上的变化突出表现为变建设项目拆迁为公共利益项目征收。《城市房屋拆迁管理条例》（国务院 305 号令，以下简称《旧条例》）第二条规定，“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”《旧条例》规定只要需要对被拆迁人进行补偿、安置的房屋拆迁行为，都由《旧条例》来规范，但是对启动拆迁的项目没有公共利益的要求和界定。

　　《新条例》第二条规定，“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”

　　并在第八条对公益项目进行了界定。《新条例》明确规定，征收国有土地上单位、个人的房屋只能是为了公共利益的需要，这就明确了实施房屋征收的前提。同时，《新条例》采用了概括加列举的方式，明确了公共利益的范围。

　　《新条例》强化了公益项目实施，弱化了非公益项目的实施。《新条例》最大的影响，是将旧城改造项目确定为公共利益需要，这既将房地产开发项目引入了公共利益范围，也同时将旧城改造项目的性质明确为政府实施的公共利益征收项目。这从根本上将原来的开发项目资金、安置房源等资源转变为国有资产，为房屋征收领域侵权渎职行为的查处提供了依据。如原沭阳县城区拆迁安置服务办公室负责人何某，因在旧城改造项目拆迁工作中，利用职务上的便利，多次非法收受他人送给的人民币共计 11.7 万元，并为他人谋取利益，被沭阳县人民法院一审判决认定犯受贿罪。在征收项目中，补偿资金和安置房源为国有资产，其行为符合滥用职权，致使公共财产造成重大损失的要件要求，应该被追究渎职罪。

　　2. 主体的变化。

　　主体上的变化突出表现为变拆迁人委托拆迁为政府组织征收。《旧条例》第四条明确，“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置……本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位……”《旧条例》明确规定拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，[35]具体的房屋拆迁实施工作由拆迁人委托拆迁实施单位实施，拆迁人的身份可以是政府机关、事业单位，也可以是房地产开发单位、工业企业，但不可以是个人。《新条例》第四条则明确规定，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”《新条例》此条包含了三层含义：一是房屋征收与补偿的主体是市、县级人民政府；二是房屋征收与补偿工作由市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施；三是市、县级人民政府有关部门应当按照职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

　　从近几年的实践看，由于拆迁进度与建设单位的经济利益直接相关，容易造成拆迁人与被拆迁人的矛盾激化。因此《新条例》改变了以前由建设单位拆迁的做法，规定市、县级人民政府是征收与补偿的主体，由房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作。

　　通俗的讲，《新条例》将政府推到了第一线，所有的房屋征收工作将由政府直接面对老百姓，不再是原来的拆迁人，所有的推进、补偿、信访、矛盾处理工作都由政府负责并承担责任。

　　政府承担所有的房屋征收职能和责任后，原来由开发单位、建设单位承担的补偿、安置等责任，因主体的变化，变为由政府承担，导致房屋征收过程中因主体不符合而不能定性为侵权渎职的情形变成了可能。

　　3. 补偿资金及安置房性质的变化。

　　补偿资金及安置房性质变化突出表现为变建设单位自有补偿安置资金为政府征收补偿专项资金。《旧条例》第七条第（五）项规定，“拆迁人应提供办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”《旧条例》明确载明拆迁补偿安置资金已经存入有关办理存款业务的金融机构，这些资金将全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用，其拆迁补偿费用及安置房为拆迁人所有，房屋拆迁管理部门负责加强监管。

　　《新条例》第十二条第二款规定，“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”《新条例》明确征收补偿费用的足额到位，主要是为了保障房屋征收实施工作顺利进行，保护被征收人的利益，同时明确资金的到位率、管理方式和使用方式。

　　此外，在《新条例》第七条明确，“监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。”第二十九条明确，“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”明确房屋征收项目的资金来源、资金监管及资金到位保证等全部由政府负责，政府资金应为国有专项资金，政府的安置房源应视为国有资产。自此我们可以看出，《新条例》

　　将原来的保护房屋拆迁当事人的权益扩大为保护公共财产、国家和人民利益，从原来的房屋拆迁管理部门管理拆迁人资金，变为由政府相关职能部门对国有资产的监管，就使得原来在该领域难以认定为使公共财产和国有资产遭受重大损失的渎职行为变得更易于被认定了。如原南通市某街道办事处副主任黄某，在任职期间，利用职务之便，为曹某、葛某等人在房屋拆迁补偿中谋取利益，多获得拆迁补偿款，多次非法收受当事人所送的人民币 41.5 万元、购物卡 1 万元。其多支出拆迁补偿款的行为，在房屋征收过程中，应为致使公共财产遭受重大损失。

　　4. 从业人员性质的变化。

　　从业人员性质的变化突出表现为变房屋拆迁劳务中介委托行为为由政府授权组织征收的公务行为。《旧条例》第十条规定，“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁……”《旧条例》中，房屋拆迁实施单位代表拆迁人履行房屋拆迁实施工作，双方之间只是单纯的劳务委托关系，尤其是非公益项目拆迁的委托，不具有行政委托色彩。《新条例》第五条明确，“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作……房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”《新条例》与《旧条例》的不同之处在于，《新条例》禁止建设单位（原拆迁人）参与征收活动，明确营利性单位不能从事征收的具体工作。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位协助调查、登记，协助编制征收补偿方案，协助房屋征收与补偿政策宣传、解释，就征收补偿的具体问题与被征收人协商，协助组织征求意见、听证、论证、公示以及组织对被征收房屋的拆除等工作。

　　但受委托单位的法律后果由委托单位承担。房屋征收实施单位受政府委托，代表政府负责房屋征收补偿工作，其行为后果法律责任由委托的房屋征收部门承担，其工作人员可以视为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。房屋拆迁公司一般为私营企业，其工作人员成分复杂，素质参差不齐，在房屋征收过程中往往会作出索贿、收受好处的行为。在原来的拆迁项目中，这种行为难以被起诉或定罪。在房屋征收项目中，拆迁公司受政府委托，从事房屋征收实施工作，根据全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的立法解释，其身份应该被界定为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，其索贿、收受好处，并致使公共财产遭受重大损失的，可以被判定为渎职罪。

　　（二）《新条例》为房屋征收领域侵权渎职行为规制提供依据。

　　《新条例》的颁布实施，把政府推到了房屋征收工作的一线，导致其参与人员在侵权渎职行为中，从主体、客体、主观条件以及客观条件各方面都符合了渎职罪的各项要件，为规制房屋征收领域渎职行为提供了依据。

　　1. 《新条例》与渎职罪有关规定的关联。

　　渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。

　　从北京市东城区检察院 2011 年至 2013 年查办的拆迁领域案件的基本事实看，都是相关部门或单位的工作人员故意违反职责或者超越职权，或者不认真履行职责，造成了国家或拆迁单位拆迁款项的巨大损失。因此，罪名集中于滥用职权罪或者玩忽职守罪，同时，拆迁领域的渎职犯罪往往和其它犯罪相互交织，其中原案大多牵涉其它非渎职罪名，为了查明案件事实，需要运用并案侦查机制，查处相关的其它犯罪。例如，在地铁六、八号线拆迁案中，并案侦查了评估人员、拆迁员、被拆迁户等涉嫌出具证明文件重大失实罪、非国家工作人员受贿、非国家工作人员行贿等相关犯罪事实，从而查清了面积认定错误的来龙去脉。结合房屋征收实际，与房屋征收相关的渎职罪一般有滥用职权罪、玩忽职守罪和徇私舞弊罪。主要有以下内容：

　　（1）与滥用职权、玩忽职守罪的关联行为。

　　《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是指“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”的行为。

　　依据《新条例》，房屋征收领域与上述《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权或者玩忽职守相关的行为包括三种情形：一是滥用职权，致使多支出房屋征收补偿款，导致公共财产遭受重大损失的行为。此类行为也是查处判罚的主要类型。二是滥用职权，行使强制拆除权利，给被征收人造成损失的行为。在房屋拆迁过程中，组织行政强制拆除是《旧条例》赋予政府的一项行政权力，在房屋征收过程中，司法强拆成为了唯一的强拆途径。但是，为了保证工程进度，法院迫于地方压力，往往会采取裁执分离的方式，交由政府组织强制拆除。在强制拆除过程中，政府因未履行职责，擅自组织强拆，或者偷拆、误拆，致使被征收人遭受重大损失的此类行为，被判处刑罚的情形极少，大多数都是不处罚，或者以行政处分的形式出现。这也是《新条例》没能减少负面影响的主要原因。三是玩忽职守，随意启动房屋征收项目的行为。一个房屋征收项目的启动，牵动被征收千家万户的利益，房屋征收项目的征收成本动辄几亿，多则几十亿。部分房屋征收项目的启动程序和效益评估论证流于形式，往往是政府主要领导的一句话。而一个项目启动的正确与否，执行规范与否，社会效益如何，却一直无人问责。