在《新条例》与侵权渎职行为的法律规制之间(3)

　　（2）客体符合渎职罪要求。

　　渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。依据《新条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。房屋征收是指国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序强制取得单位、个人的房屋及其他不动产的行为。房屋征收是物权变动的一种特殊情形，是国家取得所有权的一种方式。房屋征收的主体是国家，通常是政府代表国家以行政命令的方式执行，其符合渎职罪的客体条件。

　　（3）主观要件符合渎职罪要求。

　　渎职罪的主观方面大多数出于故意，少数出于过失。故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。在房屋征收活动中所出现的违反程序、违规批准、不公平补偿等造成国家利益或个人利益受损的，大多数出于故意，如为了推进项目进度多补偿或者少补偿现象；少数出于过失，如审查不严、轻信不会被查处或出现难以控制的人身伤害等损害群众权益的行为。

　　（4）客观要件符合渎职罪要求。

　　渎职罪的客观方面表现为利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。房屋征收中出现的渎职罪的客观方面表现为利用房屋征收项目审批权、合法面积认定权、补偿决定裁判权、司法强拆执行权，以及费用支出、职务晋升等权力上的便利，徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失。

　　（三）《新条例》为房屋征收领域侵权渎职行为规制提供空间。

　　《新条例》的颁布实施，给房屋征收领域侵权渎职行为的查处提供了契机和机遇，也提供了新的空间和可能。

　　1. 房屋征收领域侵权渎职行为规制的具体罚则。

　　房屋征收领域侵权渎职行为的规制尚缺具体入罪罚则。房屋征收是 2011 年 1 月才出现的概念，在此之前我们都称此项活动为房屋拆迁。因此，随着工作体系的变化，现有的相关法律法规无法妥善处理该类渎职行为，而且在近几年的房屋征收活动中，也无判例可循。虽然《新条例》在多处出现了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的字样，此类规定也曾多次出现在《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》中，但对违法者追究刑事责任，必须依赖于刑法和刑事责任的明文规定和更为细致的司法解释，所以一直以来此类规定执行效果几乎归于没有效力。此次《新条例》规定同样陷于一种罪名无所对应、责任无刑法依据的尴尬局面，但同时亦为房屋征收领域侵权渎职行为具体入罪罚则的制定提供了空间和可能。

　　研究房屋拆迁的学者和法律工作者比较多，拆迁补偿的公平和强制拆迁的社会影响一度成为房屋拆迁案件的焦点，检察部门也将房屋征收领域收受贿赂侵犯群众利益的行为作为检察重点。但是对于实际工作中出现的非法强拆、违规补偿等失职行为，按照文件规定应该追究刑事责任的，也因为无法可依而改为由监察部门追究官员的行政责任。这也客观上造成很多政府官员认为似乎只要是为了地方经济或者地方发展，在法律上便不至于判刑的心理。而房屋征收活动现在变为政府主导，其中发生的侵权渎职行为，既没有引起各级政府和从业人员的高度重视，也未为学界和司法实务界系统关注和研究。《新条例》关于刑责追究的原则规定尽管未涉具体入罪罚则，但为学界和司法实务界系统关注和研究房屋征收领域侵权渎职行为的刑责追究问题提供了空间和可能。

　　2. 房屋征收领域侵权渎职行为规制的节点。

　　依据《新条例》，欲对房屋征收领域侵权渎职行为进行法律规制，可着眼于如下一些行为节点：

　　（1）利用职务上的便利致使国家和人民利益遭受重大损失。

　　《新条例》赋予房屋征收部门对房屋征收实施单位、房屋拆除单位的委托权等权力，这些权力都涉及到重大的利益分配问题。如原任连云港市房屋拆迁管理办公室主任、助理调研员（副处级）纪某，利用职务便利，为连云港市建设开发动迁公司（以下简称建开动迁公司）承接拆迁工程方面提供帮助，多次收受该公司总经理贺某所送人民币计 1 2 万元。虽然该项行为最终被定性为受贿罪，但是该公司给整个房屋拆迁项目带来的隐形损失却不能只用这 12 万元来衡量。

　　（2）徇私舞弊致使国家和人民利益遭受重大损失。

　　《新条例》赋予房屋征收部门未登记建筑认定权、未达成协议补偿决定权等权力，这些权力涉及到被征收群众的切身利益，同时涉及到政府国有资金的支配问题。如原常州市武进区遥观镇通济村委党总支书记王某，非法收受通济村村民沈某经手送的人民币 2 万元。由此引发的多支出补偿款问题，给政府造成了较大损失。依《旧条例》在拆迁过程中该笔费用由用地企业支出，只追究了当事人受贿罪，但是依《新条例》进入征收活动领域，该笔费用将变为政府资金支出，自然也就形成了国家利益受损。