出口信用保险合同条款的优先适用性

　　三、出口信用保险合同条款的优先适用性

　　（一）问题的实质：作为格式条款的效力认定。

　　最高院《批复》所没有澄清的问题实质，在于出口信用保险合同作为格式条款的效力，应当如何认定。众所周知，签订格式合同的双方往往处于不平等的地位。这是因为，相对于传统合同往往拥有一系列能够证明缔约双方商谈过程的缔约前文件，格式合同却没有这些能够代表缔约一方意愿的文件。仅仅是因为缔约一方签订了格式合同，并不能够表明他同意了该合同的所有条款。拥有缔约优势地位的一方往往会让另一方全盘接受合同，否则就拒绝与其订约（take it or leaveit），这在理论上被称作"谈判能力的不平等性"（inequality of bargain power）。为了保护处于弱势的合同相对方利益，法律往往会使某一缔约方利用"占尽上风的谈判能力"（superior bargain power）与另一方签订的不公平的合同条款归于无效。

　　我国规范保险合同条款效力的法律，主要有《合同法》第 40 条和《保险法》

　　第 19 条。由于《合同法》第 52、53 条规定的情形发生在保险合同上的可能性较小，因此《合同法》约束保险合同效力的条文，在于第 40 条的后半句。《保险法》第 19 条援用了《合同法》第 40 条的规定。当然，《保险法》第 19 条与《合同法》第 40 条，显然不属于合同法上"显失公平"的条款，因为后者被单独规定在《合同法》第 54 条之中，但仍可以将免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款称之为"有违公平原则"的条款。

　　问题争议的核心，就在于出口信用保险合同条款作为格式条款的效力，是否受到"有违公平原则"条款的限制，也是否受到《保险法》强制性规定的限制。

　　（二）域外法的经验：出口信用保险的政策性和涉外性。

　　域外法的经验表明，保险合同，尤其是出口信用保险合同，往往不适用与一般合同法关于有违公平原则条款的规定。如上文所述，英国、新加坡的保险合同不适用于《不公平合同条款法案》，芬兰、德国的出口信用保险合同不适用于其各自国家的保险法关于有违公平原则合同的规定，法国的出口信用保险合同不适用于其保险法典的一些一般规定条款，挪威甚至规定出口信用保险合同不适用于整个保险法。上述国家的立法经验，反映出各个国家的立法机关对于保险合同、出口信用保险合同特殊性的肯认，要超过其对一般合同法上公平原则的肯认。这样的价值衡量的原因，在于出口信用保险的政策性和涉外性。

　　出口信用保险的政策性，体现在非盈利上。中信保在原则上是非盈利的，而其运用国家资金对出口商予以承保，其也必须维护国家利益。结合实践中有关情形，在卖方未仲裁或未在买方或担保人所在地寻求救济的情形，中信保是很难进行代位求偿的，因为当地法院很可能要求以卖方本人名义进行追偿。而卖方自己怠于求偿，中信保则难以获得名义上的肯认。因此，出口信用保险合同约定的"先仲裁或诉讼"条款符合出口信用保险的政策性特征，不能认定为"加重投保人、被保险人的责任".

　　出口信用保险的涉外性，体现在业务流程上。中信保在核定损失的过程中，往往要委托买方所在地的律师，进行尽职调查，询问买方有关消息，才能核查损失（如案例 1 所述）。中信保还可能请求船公司、物流公司、货代公司查询货物的相关流转情况。这些追查情形，都不是国内的普通人保或财保可以比拟的。因此，中信保约定的为期 4 个月的核定损失期限，应当是不为过的。

　　（三）法理上的澄清："参照适用"的实质含义。

　　由于《保险法》本身并不能调整出口信用保险合同，因此在法理上，出口信用保险合同无需遵照《保险法》的要求，只需遵照《合同法》的要求。但鉴于目前没有专门可供出口信用保险合同适用的法律，《批复》的规定实质上的含义是，当出口信用保险合同有约定时，应当遵循当事人的约定，仅当出口信用保险合同没有约定或约定模糊时，为了使当事人争议的纠纷能够得到一个确定的标准进行处理，方才参照适用《保险法》。

　　具体来看，《条款》第 12 条已经约定了核实损因期限，因此就无须适用《保险法》关于核实损因期限的规定；而《条款》第 13 条第 2 款也未必构成违反《合同法》第 54 条（也即《保险法》第 19 条），《条款》只是对当事人发生纠纷的解决程序做出了约定，并不影响双方实质权利的增减消长，而《合同法》54 条、《保险法》第 19 条的规定，实质上是对格式合同提供方限制、排除对方实质权利的禁止。

　　再回过头来，最高院《批复》也就不难理解了。可以认为，《批复》已经通盘考虑到了上述的合同约定与《保险法》看似存在的冲突，但《批复》坚定地肯认了出口信用保险合同的特殊性，规定凡是合同另有约定的，都应当按照合同约定；没有约定的部分，方才参照《保险法》，以作为一个解决纠纷的标准。

　　根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，"批复"是司法解释的一种形式，具有法律效力。

　　在法理学上，虽然司法解释只能约束法院审判案件，其本身并不是法律，但在中国的司法制度之下，所有法律的适用和解释都必须通过法院判决来进行，因此一份关于某部法律的司法解释，实质上相当于该部法律的补充，只要不违背宪法和法律的规定，就具有法律效力。因此，根据《批复》，出口信用保险合同在今后的法律适用，已经得到了十分明确的澄清。

　　（四）小结。

　　当然，在合同约定与保险法没有冲突，或是合同约定不清、不明时，仍然应当适用保险法的规则与原理。上述国外出口信用保险机构订立的保险合同，大多可以适用于该国的保险法或民法典的保险章节。此外，国内外各出口信用保险机构的投保申请单（application form）、保险单（insurance policy）或保险合同条款（terms and conditions），都是依照保险法的规则与原理进行设计的。这也是本文的理论基础，也即借鉴保险法的立法、案例和理论，来分析出口信用保险欺诈纠纷的相关问题。