欺诈发生后出口信用保险机构和融资银行的损失承担

　　第五章 欺诈发生后出口信用保险机构和融资银行的损失承担

　　上文主要从实体法规范的角度，探讨了出口信用保险欺诈的法律适用、构成要件、重要事实的认定以及反欺诈问题。本章作为最后一章，拟从实务的角度，试分析以及出口信用保险欺诈发生后，保险公司与融资银行的损失承担。

　　一、出口信用保险欺诈发生后融资银行的索赔权。

　　在出口信保项下贸易融资的场合，卖方、银行、中信保会签订三方《赔款转让协议》，约定出现保险事故时，卖方将中信保赔付其的款项转让给银行。出口信用保险欺诈的场合，卖方拿到融资银行的贷款后，必定不会向中信保行使索赔权，此时银行是否有权向中信保提起索赔？是以自己还是卖方的名义？典型案例，如上述徽商银行股份有限公司合肥分行与中国出口信用保险公司安徽分公司保险合同纠纷案。

　　（一）投保人委托融资银行行使索赔权的情形。

　　本案中，卖方向中信保投保了短期出口信用保险，随后卖方、中信保、银行签订了《赔款转让协议》，约定：（1）发生承保范围内风险后，中信保应付给卖方的赔款直接全额支付给银行；（2）恒昊公司与银行、与中信保的法律关系相互独立；（3）不论索赔权是否转让，卖方均承担保单下各项义务；（4）银行在开展此项业务前已经明晰保单条款，在向恒昊公司融资前审查出口贸易的真实性、合法性；（5）关于索赔，三方约定，如发生保险责任范围内的损失，应由卖方直接向中信保索赔，中信保也接受以下两种索赔方式：卖方委托银行索赔；卖方向银行转让索赔权，由银行索赔。在卖方委托银行索赔的方式下，双方另行签订书面委托代理协议授权；在卖方向银行转让索培权的方式下，双方须另行签订书面转让协议，银行应将上述文件（包括协议及盖章单证）的接收情况书面通知中信保并附复印件，自中信保收到该通知之日起，索赔权转让对其发生效力；（6）索赔权的转让不免除卖方作为被保险人在保单项下应履行的其他义务，卖方未履行义务时，中信保有权拒绝受理索赔、减少或拒绝赔偿。

　　后银行就卖方向日本、台湾发出的两批货物向中信保发出《可能损失通知书》，报损原因均为买方拖欠。中信保委托日本、台湾律师调查后，认为根本不存在上述交易，银行遂向公安局报案，公安局立案侦查后发现，上述交易是虚假交易，卖方公司负责人被刑事处罚。

　　另查明银行和卖方签订了《出口信用保险项下贸易融资协议》，约定"保险权益转让给徽商银行合肥分行，一旦发生保险事故，保险公司应将保险金直接划付至徽商银行合肥分行指定的账户，徽商银行合肥分行有权从保险公司的赔付款项中直接扣收融资款本息和费用";并签订了《代理索赔协议》，约定卖方授权银行在发生保险责任范围内损失时代理卖方向中信保申报可损、行使索赔权，所得赔偿直接转让给银行。

　　银行向法院起诉，中信保主张银行没有索赔权。法院审理后认为，首先，三方签订的《赔款转让协议》仅针对保险合同项下的赔款支付对象作出变更，其法律性质上应属于向第三人履行，并不必然导致徽商银行合肥分行营业部具有本案保险合同项下的索赔权；其次，卖方若向银行转让索赔权，则应由双方签订《索赔权转让协议》并书面通知中信保，索赔权转让才发生效力，而实际上双方签订的是《委托代理协议》，约定银行以卖方名义索赔。因此，本案银行应当以卖方名义索赔，银行不具有诉讼主体资格。

　　因此，在投保人委托银行行使索赔权时，银行不享有索赔权，只能以投保人名义诉讼。

　　（二）投保人向融资银行转让索赔权的情形。

　　本案首先肯认，出口信保项下贸易融资的三方关系是相互独立的。此外，法院还清楚地表明，如果银行和卖方签订了《索赔权转让协议》并书面通知中信保之后，银行是可以获得索赔权，并享有诉讼主体资格的。那么当基础交易不真实的情况下，银行是否还能要得赔款？本案回避了这一问题，但依据三方《赔款转让协议》的第（6）条，不论索赔权是否转让，卖方都有义务履行作为一个投保人的所有义务，自然包括最大诚信义务和如实告知义务。因此，即使银行享有索赔权，本案中，中信保也有权作出拒绝赔付的处理。

　　二、出口信用保险机构和融资银行对交易真实性的审查责任。

　　（一）出口信用保险机构只负有形式审查责任。

　　在出口信用保险欺诈的场合，往往会涉及一个问题，即中信保和银行是否具有对基础交易的实质审查义务？也即，银行向卖方进行了融资行为从而受到了损失，随后银行向中信保索赔，主张中信保有义务审查交易真实性，而中信保往往辩称银行才有义务进行实质审查。在上述两个案例，双方都提出了这样的相互抗辩。

　　在徽商银行股份有限公司合肥分行与中国出口信用保险公司安徽分公司保险合同纠纷案中，不论是作为融资银行的徽商银行合肥分行，或是作为保险人的中信保安徽分公司，都认为对方对基础交易应负有实质审查义务。但法院以银行不具有诉讼主体资格为由驳回了银行的诉讼请求，并未对剩余问题进行审理。

　　而中信保广东分公司与江门市千洋贸易有限公司进出口信用保险合同纠纷上诉案则在一定程度上可以说明中信保是否对基础交易负有实质审查义务。

　　本案中，一审法院认为中信保广东公司具有实质审查义务："鉴于中信保广东公司是专门从事出口信用保险业务的，其对出口贸易的流程及对出口贸易国家（地区）的法律等的认知相对千洋公司而言应处于优势位置。中信保广东公司既然已委托巴西律师对双方的贸易情况进行调查，就不仅要向 KOP 公司了解交易情况，还应向货运代理公司调查货物到达目的港后的流转情况及货物在巴西海关的出关情况".

　　在上诉书中，中信保广东公司有如下一段表述："中信保广东公司在承保阶段仅能够对千洋公司申报的出口进行形式方面的审查，而无法对贸易关系的真实性进行实质审查。保险人在承保阶段不审查贸易关系的真实性是符合保险行业客观规律与交易习惯的，无论是现行法律规定或是保险合同约定也均未要求中信保广东公司在承保阶段审查贸易关系的真实性。如果在出口信用保险承保阶段，要求保险人必须对贸易关系的真实性进行审查，则投保效率将大大降低，保险人经营成本与保险费将大大提高，这显然不符合国家设立出口信用保险制度的初衷，也不符合保险合同作为"最大诚信合同"的基本属性。中国出口信用保险公司作为实践国家对外贸易政策的国家政策性保险公司，每年承保的短期出口贸易金额达到数千亿美元，对如此庞大交易规模所涉及的文件数量是巨大的，如果对全部交易在承保阶段就对贸易单据及交易的真实性进行实质性审查是不可能的。因此，中信保广东公司在承保阶段对贸易背景和单证不予审查是符合出口信用保险的交易习惯和国际惯例的。"据此，中信保认为其只负有形式审查义务的理由有：（1）形式审单符合保险行业客观规律与交易习惯；（2）若实质审查，则投保效率将大大降低，保险人经营成本与投保人保险费将大大提高；（3）实质审查不符合保险合同作为"最大诚信原则"的基本属性；（3）中信保每年承包的金额数以千亿计，交易所涉及的文件数量巨大，不可能每单都进行实质审查。

　　二审中，法院并未中信保公司是否具有实质审查义务，但通过具体分析中信保与外贸代理公司对于贸易是否具有真实性的举证责任以及比较双方证据证明力的方式，实质上表明法院认为中信保在投保阶段是没有实质审查义务的，而对交易真实性的举证责任，是在出口信用保险纠纷后产生的。

　　上述案件中，中信保从行业规律、出口信保初衷等多个方面论述了其不应当负有实质审查义务，但追根溯源，其法律依据，应当是《保险法》第 5 条"最大诚信原则"、第 16 条"如实告知义务"和第 12 条"可保利益原则".在投保时，投保人应当对基础交易的真实性负责，应如实告知基础交易的真实性，更应当有可保利益。因此，中信保不负有实质审查义务，是具有法律依据的。

　　（二）融资银行亦只负形式审查责任。

　　关于银行的审单义务。在信用证业务中，银行只负有形式审单的义务，这已为各界所公认。关于银行在办理借贷、融资等不涉及信用证的业务时，是否具有实质审查义务，有学者认为：（1）从商法的终极价值--效益价值的角度看，如果要求商业银行审核贸易背景的实质真实性，必然导致其在叙作贸易融资之前花费大量资源，严重影响其从事贸易融资的积极性。另外这也将大大延长企业获取贸易融资的时效；（2）从商法的伦理价值--公平价值的角度看，在部分情况下，商业银行并不具备审核贸易背景实质真实性的能力和权利。在此条件下，还要求商业银行承担可能与其所拥有的能力和所享有的权利不对等的义务，显然就与商法的公平价值取向相背离。

　　然而，上述表述只是学理探讨。银行在办理借贷、融资业务时进行相关审查的法律依据，主要体现在《商业银行法》中。《商业银行法》第 7 条规定："商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款";第 35 条规定："商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查";第 36 条规定："商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。"对《商业银行法》中规定的"严格审查",应当作如何解释？是解释为包括实质审查，还是仅解释为形式审查？建行绍兴分行与绍兴县新士化工助剂有限公司、绍兴县丰盛绣品有限公司等金融借款合同纠纷案有助于我们理解这一问题。

　　本案中，甲公司为银行向丙公司的借款合同和承兑协议提供担保。后甲公司银行承兑协议没有真实的贸易背景，丙公司虚构交易，属于骗取金融机构贷款的行为为由，拒绝担保。

　　一审法院认为银行对汇票承兑开具要求有真实贸易背景，银行不需实质审查相应汇票是否有实际交易关系，即银行在办理相关业务中仅是形式审查《，票据法》第 10 条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则。票据无因性原则和实现票据的强大融资功能，都意味着，不能因为最初的无基础交易而否定持票人的票据权利。票据因其融资性，也有传统的结算手段逐步发展为融资手段，因此，在金融机构作为承兑人履行付款义务后，其合法权益亦应得以实现。

　　甲公司不服，提出上诉，二审法院认为，银行承兑汇票只是支付工具，具有流转性，基础合同是否实际履行，作为票据承兑人的银行并无监督基础合同履行以证实其真假的义务和职能。这是因为，依据《票据法》，票据基础关系并不影响票据关系本身的效力。

　　在上述各大银行关于"出口信保项下贸易融资"的义务表述中，银行同意采用的结算方式一般都包括信用证（L/C）、托收（D/P、D/A）和赊销（O/A）。而上述三种结算方式，都应当通过汇票这一票据行为来进行。银行在信用证方式下仅有实质审查义务已为国际惯例和最高院司法解释所肯认，而案例 4 更是明确了票据行为的无因性，并确认了银行只有形式审查义务。因此，笔者认为，基于票据的无因性理论，应当对《商业银行法》第 7、35、36 条的"严格审查"作缩小解释，解释为形式审查。

　　三、上述案件对出口信用保险机构和融资银行的启示。

　　（一）对出口信用保险机构的启示。

　　实务中已出现的上述出口信用保险机构与融资银行的纠纷，对双方都有启发意义。对于出口信用保险机构而言，虽然其依《保险法》对交易背景的真实性只有形式审查义务，也为一些判决所证实，但仍应当利用投保单中的询问规则，要求投保人出示能够证明其交易真实存在、证实自身相关营业资质的文件，这样才能避免遭欺诈投保的损失。毕竟，即使出口信用保险机构在法理上具有绝对优势，其寻求法律救济的过程本身，也将造成人力、物力、财力的损失。更何况在投保人与融资银行签订《索赔权转让协议》的情形下，融资银行为了挽回自己的融资损失，必定在诉讼中尽力证明交易背景是真实的，这可能使出口信用保险机构陷入旷日持久的诉讼之累。

　　（二）对融资银行的启示。

　　上述案件，对融资银行的触动也许更为深刻。本质上看，出口信用保险贸易融资中，最重要的合同仍然是出口信用保险合同，融资银行与投保人的借贷关系独立于保险合同，只在行使索赔权时，融资银行才参与进保险关系中来。因此，融资银行在对投保人进行借贷时，应当要求签订《索赔权转让协议》而非《代理索赔协议》。因为，在后者情形下，当投保人怠于行使索赔权（欺诈情形下则可能是逃匿无踪，遑论行使索赔权）时，融资银行恐怕很难代替投保人，向出口信用保险机构行使索赔权，并让索赔权的行使效果归于自己。此外，虽然判例倾向于认定融资银行对交易背景亦只负有形式审查义务，但毕竟缺乏法律依据，因此，融资银行在借贷审查时，应当更加注意，完全可以参照出口信用保险机构投保申请单的做法，对投保人、交易合同的信息进行询问，并要求提供相关证明文件。