我国双倍工资赔偿制度的完善

　　四、 我国双倍工资赔偿制度的完善
　　
　　（一） 我国双倍工资赔偿制度的立法完善建议
　　
　　如果不签订书面劳动合同会给劳动者带来不利，或者用人单位和劳动者未签订书面劳动合同的过错在用人单位一方，则用人单位需要对劳动者承担双倍工资赔偿责任。正如前文所述，《劳动合同法》创设该制度的目的是倒逼用人单位积极与劳动者签订书面劳动合同，以逐步消灭事实劳动关系，将劳动关系统一纳入劳动法律关系的法定模式，保护劳动者利益。但该制度毕竟不符合惩罚性赔偿的构成要件，在法理上存在天然的缺陷，也没有经过实际的论证，因此从《劳动合同法》实施 6 年多的效果来看，立法者的初衷并没有得到令人满意的贯彻，同时还出现了如双倍工资赔偿寻租性诉讼等不良现象，而事实劳动关系仍在建筑业等行业大量存在，并未因双倍工资赔偿制度而消灭。综上，笔者认为需要对该制度的合理性进行反思，对该制度究竟该如何完善才能得到立法目的与实际效果的合理统一进行探讨。

　　1. 通过完善其他法律制度以吸收双倍工资赔偿制度既然双倍工资赔偿制度本身存在法理上的缺陷，不完全符合惩罚性赔偿的原理，在设立制度之初没有经过实践的论证和吸收国外对于事实劳动关系的处理经验，那么，也就可以通过设立更完善的法律制度来吸收双倍工资赔偿制度。

　　同时也可以设立相关制度以保证书面劳动合同的签订，采取其他方式保证劳动合同的签订率，使劳动关系平稳运行，维系我国庞大的劳动力市场。鉴于双倍工资赔偿制度的实施也曾使得劳动合同的签订率大幅提高，使部分劳动者在主张权利维护权益时可以充分并且直接的证明劳动关系的存在，所以在设立新制度时仍要将这个功能保留，使其继续服务广大劳动者，维护劳动者的合法权益。

　　基于此，笔者认为，如果能正确处理事实劳动关系，不是一味的想要消灭，则双倍工资赔偿制度可以被更加完善的其他制度所吸收，取其精华，去其糟粕。

　　如前文所述，《劳动合同法》采取的是事实劳动关系转化论，但如果采纳事实劳动关系保护论的观点，规范事实劳动关系的认定办法，或者以立法的形式直接规范非书面形式的劳动关系，制定完善的履行规则，承认口头形式或者默示形式的劳动合同关系，则一样可以维护劳动者的合法权益。承认口头形式或默示形式的劳动合同关系，在国际上也是通常的做法。

　　从世界各国法律综合来看，各国劳动立法在劳动合同形式方面大致有三种模式：

　　第一种模式，以法国的劳动立法为代表，一般的劳动合同可以采用口头形式，而必须采用书面形式的是一些特定的劳动合同。如《法国劳动法典》中，要求必须以书面形式订立的是固定期限劳动合同，而无固定期限劳动合同则不一定必须要签订书面的劳动合同。第二种模式，以瑞典的劳动立法为代表，一般的劳动合同要求以书面的形式订立，口头形式的劳动合同只在例外情形下认可。

　　瑞典《就业保护法》规定，劳动合同一般要求采用书面形式，但允许口头协议、默示推定形式与书面形式并存。第三种模式，以英国的劳动立法为代表，未规定劳动合同的必须形式，可以是书面的，也可以是口头的、默认的。在英国，劳动合同既可以是书面形式、口头形式，也可以是契约和行为相结合的形式。

　　可以说，只要《劳动合同法》也能对劳动合同履行、变更、终止等方面的履行规则进行细化，完善相应的制度体系，不必拘泥于书面劳动合同这一种形式，即使是事实劳动关系只要有合理的制度设计，也一样能够良性运行。

　　因此，承认事实劳动关系，将双倍工资赔偿制度予以转化和吸收，可以通过建立以下制度来实现保护劳动者权益的目的：

　　（1）完善劳动监察制度。加大劳动监察的力度，对用人单位不签订劳动合同的行为加大行政处罚力度。目前，我国的劳动监察的力度不够，劳动者在权益受到侵害时一般不愿反映到劳动监察部门，这也和劳动监察部门存在的问题有关，从而使得劳动监察部门不能发挥其应有的作用，形同虚设。建议完善劳动监察部门的编制，提高待遇，健全考核激励机制，使劳动监察工作人员积极工作，主动对辖区内的用人单位用工制度进行监察，将纠纷化解在萌芽状态，以有效地发挥劳动监察的作用。

　　（2）在确认事实劳动关系时，设计让用人单位承担不存在劳动关系的举证责任，以加重用人单位举证责任、减轻劳动者举证责任的制度。在实践中，劳动者与用人单位一旦发生纠纷，用人单位往往占据优势地位，将手中掌握的对劳动者有利的证据拒不提供给劳动者，而根据“谁主张，谁举证”的原则，提起仲裁或诉讼的劳动者因为手里没有证据而常常要承担败诉的后果。因此，在对劳动纠纷处理上，应当将举证责任的分配更加细化，以有利于劳动者维护自身合法权益。（3）完善社会保障制度。提高用人单位为员工缴纳五险一金的积极性，避免用人单位为了减少缴纳社会保险的支出而故意不与劳动者签订劳动合同的情况，对不缴纳五险一金的用人单位予以严惩。同时，对于一些短期用工或经常跳槽的劳动者来说，社会保险的转移和转接手续比较繁琐，再加上社会保险要在退休后才能领取，并且由于近些日子对社会保险费漏洞等负面报道，劳动者对强制必须缴纳社会保险费的规定并不感冒，即使用人单位不与其订立劳动合同，也不会积极主动要求。因此，需要完善社会保障制度，使劳动者对社会保障充满信心，来更加有效的解决上述问题。

　　2. 修改双倍工资赔偿制度，避免寻租型诉讼现象
　　
　　虽然我国的双倍工资赔偿制度不够完善，但通过修订其不合理之处，还能更好的发挥作用，为我国社会主义劳动力市场服务。笔者在这里提出三点建议。

　　（1）借鉴各地高院的指导意见，将用人单位的主观过错也列为双倍工资赔偿制度的构成要件，规定如果用工之日起一个月内未签订书面劳动合同的原因是由劳动者的过错导致的或者不是基于用人方的主、客观原因造成的，则不需要承担双倍工资赔偿的责任，同时，规定由用人单位对于自身没有过错或劳动者有过错承担举证责任，这样仍可以倾斜性的保护劳动者在劳资关系中的弱势地位。笔者认为可以将《劳动合同法》第八十二条做如下修改：“用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，但用人单位能够证明自己没有过错的或因不可抗力、意外情况不能签订的除外。劳动者自愿不订立书面劳动合同或者拒绝订立书面劳动合同的，用人单位能够证明的不承担二倍工资赔偿的责任。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当与劳动者立即补订无固定期限劳动合同，并每月支付劳动者用工之日起满 1 个月的次日至补订无固定期限劳动合同前一日的二倍工资，但用人单位能够证明自己没有过错的或因不可抗力、意外情况不能签订的除外。劳动者自愿不订立书面劳动合同或者拒绝订立书面劳动合同的，用人单位能够证明的不承担二倍工资赔偿的责任”.

　　（2）将双倍工资赔偿责任修改为行政责任，采取行政处罚的措施来规范签订书面劳动合同的行为。这样既可以明确劳资双方没有签订书面合同是违法的行为，保护劳动者的权益，也可以避免部分劳动者为获得双倍的工资而故意不签订劳动合同的情况。如果将双倍工资赔偿责任定义为行政责任，也可以纠正该制度不符合民事责任中惩罚性赔偿的原理的情况。《劳动合同法》在立法伊始就为国家权力干预劳动关系开了绿灯，允许运用行政的手段对劳动力市场加以规范，保护劳动者的权益，那么，将双倍工资责任纳入行政管理之中也不是不可行的。用人单位违法不签订劳动合同的，不必向劳动者支付双倍工资，而是向劳动行政部门缴纳相应数额的罚款，劳动行政部门收缴的罚款可用于工会建设、社会保险或其他为保护劳动者权益的方面。可依据此思路将《劳动合同法》第八十二条修改为：“用人单位自用工之日起超过 1 个月未与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；逾期不改正的，处以与劳动者每月工资相同金额的罚款直至与劳动者订立书面劳动合同为止，但劳动者自愿不签订或者拒绝签订书面劳动合同的除外。用人单位自用工之日起超过 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应立即补订无固定期限的劳动合同”.

　　（3）增加对恶意诉讼劳动者的惩罚措施。在保留双倍工资赔偿制度的前提下，特意针对目前实践中问题最突出的劳动者双倍工资赔偿寻租型诉讼进行规范，以最大限度上防范劳动者的道德风险，增加劳资双方的信任度，减少对司法资源的浪费。可在《劳动合同法》第八十二条中增加这样的条款：“在用人单位提出订立书面劳动合同后，劳动者仍拒绝订立或自愿不订立，但在劳动关系终止后以未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付二倍工资的，劳动行政部门应对其进行教育，将其纳入不诚信档案，并对情节严重者处以罚款”.同时，各地法院也可制定指导意见，对上述情况的劳动者提起的诉讼驳回其诉讼请求。也可在劳动监察部门设立举报中心，鼓励发现故意不签订劳动合同情况的劳动者向劳动监察部门反映情况，再由劳动监察部门对故意不签订劳动合同的劳动者进行教育，将恶意诉讼的想法扼杀在摇篮中。

　　（二） 我国双倍工资赔偿制度的司法完善建议
　　
　　针对我国双倍工资赔偿制度所引发的寻租型诉讼现象、仲裁时效的适用等种种问题，就需要司法实务部门运用法律的智慧化解该制度所带来的劳资矛盾、恶意诉讼，从公平公正的视角认真审查每一个个案，不仅依据证据来判断，还要重视事实的查明；不仅要遵从调解优先、调判结合的原则，还要依据实践经验来对该制度适用中存在的问题积极采取应对措施。1. 出台相应的指导意见，灵活适用法律法规《劳动合同法》颁布实施以来，针对双倍工资赔偿制度所引发的种种问题，各地法院相继出台了指导意见，以期更加规范由双倍工资赔偿引起的劳动争议案件的处理办法，同时对前文分析的双倍工资赔偿寻租型诉讼加以遏制。虽然各地的指导意见具体规定不尽相同，但共同点都是强调了劳动合同订立的诚实信用原则，也就是说如果没有签订书面劳动合同的原因不在劳动者一方时，用人单位才需承担双倍工资赔偿的责任。如果是由于被雇佣方的原因导致书面劳动合同未订立的或者用人单位对没有签订书面劳动合同没有过错的，用人单位则无需承担双倍工资的赔偿责任。

　　广东省劳动争议仲裁委员会和广东省高级人民法院《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十一条规定：“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资”.这是关于规范双倍工资赔偿问题出台最早的指导意见，起到了指导的作用。

　　上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第二条规定：“劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位‘未与劳动者订立书面劳动合同’的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同”.该规定将用人单位已尽到诚实义务作为不应当承担双倍工资赔偿制度的条件之一，实际上就是将用人单位是否存在主观过错作为判断其是否应当承担双倍工资赔偿责任的要件。

　　湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第 22条规定：“劳动者依据《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，以用人单位自用工之日起满 1 年未与其签订书面劳动合同为由，请求确认其与用人单位自用工之日起满 1 年时已订立无固定期限劳动合同、由用人单位支付二倍工资的，应予支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外”.该条规定了用人单位的免责事由，即因被雇佣者的过错导致未订立劳动合同的，用人单位不承担双倍工资赔偿的责任。

　　以上的指导意见规定的条款都符合《劳动合同法实施条例》第六条对于劳动者不签订书面劳动合同时的处理方向。对于填补双倍工资赔偿制度的漏洞起到了较好的作用，但仍有部分地区仍然严格执行《劳动合同法》的规定处理双倍工资赔偿的案件，甚至在某些案件中，即便用人方出具了被雇佣者本人签署的不愿签订劳动合同的书面证明，法院仍然判决用人单位应当承担双倍工资赔偿责任。这种做法虽然是严格遵守了法律规定，但不仅变相鼓励了劳动者的不诚信行为，也人为的激化了劳资双方之间的矛盾。

　　同时，也鉴于各地的大部分指导意见虽然有相同之处，但具体内容仍规定的各不相同，并且也存在不同的指导意见，有些地区也是严格遵守《劳动合同法》的规定来进行判案，那么从全国范围来看，不仅对某些地区的用人单位不公平，也不利于法律法规的统一施行。因此，笔者建议，在国家立法没有对双倍工资赔偿制度进行修改之前，应由最高人民法院在总结各地指导意见或会议纪要及相关审判实践后，及时出台相应的司法解释，以对双倍工资赔偿制度的适用条件及存在的各种问题予以规范，统一裁判尺度。

　　2. 从用人单位和劳动者的不同视角分析案情，寻找最佳方案同一个案件，尤其是在双方都有证据支持和理论支撑的情况下，常常公说公有理婆说婆有理，从不同的视角出发，可能会得出不同的结论，这就需要裁判机关从多角度分析案情，寻找最佳的解决方案。

　　在这里简单举一个实际的案例来说明问题。李某于 2009 年 1 月进入某企业工作，担任人事经理一职，负责企业的人力资源。三年后，李某书面向企业提出辞职，企业同意。不久，李某以企业没有和她签订劳动合同为由提起劳动仲裁申请，要求企业将自 2009 年 2 月起至离职前的双倍工资支付给她。仲裁庭认为，某企业在李某入职一个月后至满一年之前都未与李某签订书面的劳动合同，尽管李某在企业担任人事经理一职，负责员工的劳动合同签订事项，但企业方面也有分管人事的副总经理，也就是说，企业也应当对员工签订劳动合同有一定的过问和监督，没有与李某这样的中层员工签订劳动合同企业应当负有责任。因此，裁决某企业向李某支付 11 个月的双倍工资。后某企业对裁决不服，起诉至某区法院。一审法院认为，被告李某作为企业的人事经理，负责协调企业与员工签订劳动合同是职责之一，负有提醒、督促用人单位和劳动者签订劳动合同的责任；也应当知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资赔偿的法律后果。李某不主动要求企业与其签订劳动合同，也明知自己没有和企业签订劳动合同，存在主观过错，其不利后果她应当自己承担。因此法院判决企业不承担李某双倍工资赔偿的责任。后李某不服一审判决，又上诉至某市中院。

　　二审法院认为，李某作为某企业人事经理，其职位特殊，负责企业劳动合同的签订事宜，那么，也应当负有提醒、督促用人单位和劳动者签订劳动合同的责任。因此，若如李某所述双方未签订劳动合同事实成立，则说明是李某自身原因不想与企业签订合同。同时，《劳动合同法》的双倍工资赔偿制度是用于惩罚故意不与劳动者签订合同、侵害劳动者利益的用人单位。而该案中，从某企业提供的证据中可以看出其想与李某订立劳动合同，也无恶意损害李某的利益的故意。因此驳回李某的上诉，维持原判。

　　从案例可以看出，同一个案情，从不同角度分析，同一个法律条款，解释适用的方法不同，可能得出不同的结论。这是自由裁量权的运用，如何运用好自由裁量权，需要正确把握立法的目的，平衡利弊，充分倾听各方当事人的理由，在证据的基础上进行事实的剖析，作出既合理又合法的裁判。这也是司法部门智慧运用之所在。