我国双倍工资赔偿制度的界定和立法分析

　　一、 我国双倍工资赔偿制度的界定和立法分析
　　
　　（一） 我国双倍工资赔偿制度的界定
　　
　　我国双倍工资赔偿制度首创于《劳动合同法》中，是指用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同时，或者用人单位违反《劳动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同时，用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资的制度。其内容规定于《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中。

　　（二） 我国双倍工资赔偿制度的主要法律规定梳理
　　
　　《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”.

　　该法条规定了一种违法现象的法律后果--向劳动者每月支付双倍的工资，这种违法现象是用人单位不按照《劳动合同法》的规定没有与劳动者签订书面劳动合同（其中包括无固定期限劳动合同）。该法条也在我国第一次创设了一种制度--双倍工资赔偿制度，其目的是为规范我国劳动力市场，督促用人单位主动与劳动者签订书面的劳动合同。

　　《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补定书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”.该法条在《劳动合同法》第八十二条的基础上，对我国的双倍工资赔偿制度做出了一个补充规定，即劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的情况。这个补充在一定程度上规范了因劳动者原因不签订书面劳动合同的情况处理，也起到了对用人单位合法权益的保护作用。同时，该法条也明确界定了双倍工资赔偿制度第一种类型，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的情况的二倍工资支付的起算日和截止日。

　　《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”.该法条对双倍工资赔偿制度的第二种类型，即用工之日起满一年未签订劳动合同的法律效果做了规定，在这种情形下，用人单位不仅需要支付双倍的工资，而且视为已经订立了无固定期限的劳动合同，为如何判断劳资双方的关系提供了司法和实践上的指引，但该条没有对用工满一年后未签订劳动合同是否仍继续支付双倍工资做出规定，在实践应用中存在着分歧。

　　（三） 我国双倍工资赔偿制度的法律属性
　　
　　要想研究我国双倍工资赔偿制度的法律属性，就必须先分析一下惩罚性赔偿责任，才能更好的进行比较和判断。

　　1. 惩罚性赔偿的特点和功能
　　
　　惩罚性赔偿，又称惩戒性赔偿、报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，是补偿性赔偿以外的赔偿，这项制度在英美法系中被广泛适用于侵权之债和合同之债中。

　　惩罚性赔偿包括以下几个特点：第一，惩罚性。惩罚性赔偿责任的主要功能是惩罚和制裁重大的过错行为，而不是弥补受害人已经发生的损失。因此，惩罚性赔偿主要适用那些主观动机恶劣的不法行为。第二，非契约性。惩罚性赔偿责任不能由合同双方的当事人自由约定，其赔偿的数额可以由法律法规直接规定，也可以是在司法裁判中由法官来决定。

　　第三，补充性。惩罚性赔偿适用的前提是要有实际损害的发生，通常情况下，在进行补偿性赔偿后仍难以补偿受害人的损失时才适用惩罚性赔偿。

　　惩罚性赔偿具有如下的功能：第一，赔偿功能。从惩罚性赔偿的产生来看，其设立并加以运用的目的是为了在补偿性赔偿不能完全或明确救济受害人的财产损失、精神损害或人身伤害时，用惩罚性赔偿来填补受害人的损失或获得明确的赔偿标准。第二，制裁功能。惩罚性赔偿的第一个特征就是惩罚性，也就是说，惩罚性赔偿具有制裁的功能。制裁的就是一些具有不法性或主观恶意的行为，使其实施者受到惩罚。通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。第三，遏制功能。对特定的加害人采取惩罚性赔偿，不仅可以对加害人本身起到威吓的作用，更重要的是可以对社会上的一般人起到警示和遏制的作用，以减少未来损害发生的可能。

　　那么，双倍工资赔偿制度是否是惩罚性赔偿，其内容是否符合惩罚性赔偿的特点和功能呢？我们接着进行分析。

　　2. 我国双倍工资赔偿制度与惩罚性赔偿的关系
　　
　　《劳动合同法》第八十二条制定的双倍工资赔偿制度中规定，只要用人单位违反《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，就应当承担向劳动者赔偿双倍工资的责任。

　　双倍工资赔偿责任不是补偿性赔偿，因为它不要求劳动者因未签订书面劳动合同而遭受损失，是独立于实际损失之外的赔偿。同时，双倍工资赔偿制度具有惩罚性和非契约性，并且对用人单位的不签订书面劳动合同的行为具有制裁作用和遏制作用，应属惩罚性赔偿；但其又不完全符合惩罚性赔偿的原理。

　　因为双倍工资赔偿制度即使在用人单位无主观上的过错时和劳动者没有因为在单位工作了一个月还没有签订书面合同而受到实际损失的情况时，用劳动者的单位仍需支付双倍的工资作为赔偿。这明显不完全符合惩罚性赔偿的原理。全国人民代表大会常务委员会在《劳动合同法》草案的审议过程中已经发现了这一问题。在该法审议中，厉无畏委员就曾指出：“工作一个月应该获得一个月的工资，这是市场经济的基本准则。现在草案中规定，如果有事实劳动关系而在一个月内没有签订书面合同，就要支付两个月的工资，算是对用人单位的处罚”.厉委员同时提出，应明确这种“处罚”的性质，如果是行政责任，那么就不应该每月向劳动者支付双份工资；如果是民事责任，则不符合市场经济的基本原则，对同一单位的其他劳动者来说是不公平的。

　　既然不完全符合又为何设置这样的制度？接下来分析一下我国双倍工资赔偿制度与事实劳动关系的法律规制也许可以找到答案。

　　（四） 我国双倍工资赔偿制度与事实劳动关系的法律规制
　　
　　在 2008 年《劳动合同法》实施之前，实践中存在大量未签订书面劳动合同的现象，虽然《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十六条规定了建立劳动关系应当订立劳动合同的制度，因为如果劳动合同签订率较低，或不签订劳动合同会导致用人单位和劳动者双方权利义务的不明确。在这种情形下，因为没有书面的劳动合同，一旦劳资双方发生纠纷，往往无法确认各自的权利和义务。《劳动合同法》为了提高劳动合同的签订率，从保护劳动者合法权益的角度出发，创造性地设立了双倍工资赔偿制度，将惩罚性赔偿引入，以督促用人方积极主动地与被雇佣方签订书面劳动合同。

　　但是，书面劳动合同只是确认劳动关系存在的其中一种形式，在司法实践中，常常通过认定事实劳动关系来确认用人单位和劳动者之间的关系和权利义务。那为何《劳动合同法》要如此重点强调劳动合同的书面形式甚至于要用惩罚性赔偿责任的形式来促使用人单位与劳动者签订书面合同呢？换句话说，如果在《劳动合同法》中对事实劳动关系予以保护，那么就没有必要创设双倍工资赔偿制度了。那么，是不是可以这样认为，设立双倍工资赔偿制度的初衷之一，就是要使事实劳动关系逐渐消失，从而建立单一的书面化的劳动合同关系。

　　1. 我国法学界对事实劳动关系的认定
　　
　　对于事实劳动关系，并没有一个明确的概念来界定，它可以是劳动者和用人单位以口头形式的协议来替代书面劳动合同而形成的劳动关系，也可以是在原已签订合同的基础上劳动者继续在用人单位工作而用人单位也同意或默认从而形成的事实上的延续的劳动关系，还可以是劳资双方基于履行的合同是无效的而形成的事实劳动关系，甚至可以是因劳动者同时存在多重劳动关系而其中个别劳动关系不符合法定模式而形成的关系.因为以书面形式订立劳动合同是我国的立法要求，所以，法定模式的劳动关系即劳动法律关系，就是劳动合同关系。而相对于“劳动法律关系”,才是我们所说的“事实劳动关系”.即使劳资双方之间的关系具备劳动关系的实质特征，应由《劳动法》来调整其关系，但由于没有签订书面的劳动合同，所以就不能用“劳动法律关系”来定义这种关系，而只能将其归类为“事实劳动关系”.

　　由于不签订劳动合同的现象十分普遍地存在于我国用人单位和劳动者之间，形成了大量的事实劳动关系，在司法实践中也出现了大量的相应的需要通过判定事实劳动关系来进行裁判的案例。那么，事实劳动关系是否有效？事实劳动关系中的劳动者的权利是否应当得到保护？如果应当保护，如何来保护？

　　这些问题一度成为劳动法学界热烈讨论的课题。关于上述问题，在劳动法学界形成了以下比较有影响的三种观点：

　　（1）事实劳动关系无效论。有学者认为，劳资双方无论是一开始就没有签订书面劳动合同，还是原劳动合同期限已满而劳资双方没有以书面形式续签劳动合同而形成的事实劳动关系，都由于其未按《劳动法》规定签订书面的劳动合同而属于形式违法，因此应当认定为无效。

　　对于用人单位的上述行为，必须予以严厉的处罚。同时，由于事实劳动关系不符合法律规定，是无效劳动合同，故事实劳动关系应当即行终止。

　　事实劳动关系无效论的产生基础应该是《劳动法》第十六条、第十九条和第九十八条，上述法律条文规定了订立书面的劳动合同是建立劳动关系的形式要件，排除了以口头形式订立劳动合同的情况，同时劳动行政部门应当对用人单位故意不签订劳动合同的行为责令改正，并承担赔偿责任--如果给对劳动者带来了实际损失的。最高人民法院的司法解释也有对于事实劳动关系，劳资双方的任何一方当事人都可以随时终止的规定。

　　（2）事实劳动关系转化论。持该观点的学者认为，劳动合同书面化应是最后的价值取向，事实劳动关系最终还是应当采取有效措施转化为劳动法律关系，如果不能转化，就应该通过立法或行政的手段强制终止，但事实劳动关系中的劳动者的合法利益仍应受到依法的保护.

　　依据该理论，处理事实劳动关系时会产生以下三种结果：第一，用人单位和劳动者补签书面合同，使其转化为合法的劳动法律关系。第二，通过适用《工伤保险条例》、《禁止使用童工规定》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等其他调整机制来转化一些补签劳动合同的事实劳动关系，对劳动者的利益予以保护。第三，当事实劳动关系不能通过上述两种方式转化和保护时，这种事实劳动关系将不受《劳动法》等其他相关法律法规的的保护，只能按照民法上的劳务关系来处理。

　　（3）事实劳动关系保护论。有学者认为，事实劳动关系实际上是一种准劳动法律关系。事实劳动关系和劳动法律关系的区别仅仅在于是否签订了书面的劳动合同。而在其他方面，如用人单位与劳动者在建立劳动关系方面的达成了一致，即劳动者在用人单位处工作，用人单位依照约定向劳动者支付劳动报酬等方面并无本质上的区别.因此，在事实劳动关系中，用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的劳动法律关系的程度，但也是一种准劳动法律关系。

　　同时，劳动行政部门的规范性文件和地方规章也默认了事实劳动关系。如劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”.另，第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

　　用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”.结合上述规定可以看出，对于事实劳动关系还是予以了一定的保护，因此，只要能够提供工作证、企业雇佣通知单、企业员工手册和企业内部劳动规则等证据来证明双方之间存在劳动关系，就不必强求书面形式的劳动合同。综上，事实劳动关系保护论的主张是扩大对事实劳动关系的保护，强调事实劳动关系与劳动法律关系的相同点，对事实劳动关系和劳动法律关系均适用《劳动法》的规则予以保护。
　　
　　2.《劳动合同法》设立双倍工资赔偿制度的必要性
　　
　　（1）《劳动合同法》对事实劳动关系的处理在《劳动合同法》正式出台前，《劳动合同法（草案）》一审稿曾尝试将事实劳动关系正式纳入法律的调整范围予以规范，但因可操作性不强等原因并未被立法机关采纳。

　　在二审稿中，制定了对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的行为进行惩罚性赔偿的规定，同时为用人单位订立劳动合同预留了一个月的宽限期，但最后还是要求用人单位与劳动者之间必须订立书面的劳动合同。这项制度在经过《劳动合同法（草案）》二、三、四审后，最终被《劳动合同法》所采纳。结合上文，也就是说，事实劳动关系转化轮的观点最终被《劳动合同法》所采纳，强调将事实劳动关系转化为劳动法律关系。

　　（2）我国双倍工资制度设立的深层次原因在《劳动合同法》出台前，我国劳动合同的签订率偏低，中小型非公有制企业的劳动合同签订率不到 20%,个体经济组织的签订率更低，存在着大量的事实劳动关系，劳动者需要为自己与用人单位之前存在劳动关系举证以维护自己在由此产生的劳动纠纷中的权益但搜集证据比较困难的问题，也进一步加深了劳资双方的矛盾，不利于劳动力市场的稳定发展。同时，在 2005 年，全国人大常委会在对各地《劳动法》实施情况检查之后作出了《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国劳动法>实施情况的报告》，这份报告认为，上述问题产生的原因除了我国正处在社会经济转型期，多样化的用工形式、复杂化的劳动关系等因素；还有劳动法制不健全、劳动监督执法力度不够等的影响。正因如此，全国人大常委会建议重视劳动合同书面形式的重要性，强调要将签订书面劳动合同作为维护劳动者权益的一项重要工作来抓，进一步推行和完善劳动合同备案登记制度。同时，明确提出要以立法的形式确认用人单位是签订劳动合同的责任主体，不履行该义务就应当承担责任。

　　全国人大常委会的这种意见使得《劳动法》中关于劳动合同书面化的要求在《劳动合同法》得到延续并强化。

　　基于以上原因，《劳动合同法》的主要任务之一是解决劳动合同签订率偏低的问题，所以导致这部法律始终不肯承认事实劳动关系，并且其立法目的之一就是消灭事实劳动关系，使事实劳动关系都转为劳动法律关系这一法定模式，进而创设了双倍工资赔偿制度，用以促使劳资双方积极签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同，以解决签订率低、劳动合同期限短的问题。

　　《劳动合同法》之所以创设双倍工资赔偿制度其最终目的是消灭事实劳动关系，为了实现这个目的采用了惩罚性赔偿责任的形式，用此制度来倒逼用人方主动履行与被雇佣方签订书面劳动合同的义务。分析该法全文，除了设置双倍工资赔偿制度来巩固劳动合同书面化的进程，在劳动关系的建立、变更以及解除等方面都强调通过书面形式来确认。可以说，劳动合同书面化贯穿于劳动关系从建立到终止的始终。劳动合同如此规定的目的或许正是为国家干预劳动关系提供法理依据。同时，对劳动者的倾斜保护原则是支持双倍工资赔偿制度最深层次的理论基础。所以，《劳动合同法》为用人单位设定了一个义务，即主动签订书面劳动合同的义务，如果用人方不履行这一强制性义务，就要承担“双倍工资”的赔偿责任。常凯认为我国目前劳资不成熟、国家需介入，劳资对等这个劳动法的基本原则在我国没有得到充分的体现，工会的力量又十分弱小，因此对劳动关系的调整必须引入公权力，如果国家不介入，劳资关系将更加不平衡，长久下去，将会引发和激化矛盾和冲突，对用人单位和劳动者双方都没有好处。因此，公权力有必要介入劳动关系的运行，以平衡劳资关系的不对等。

　　在对我国双倍工资赔偿制度的立法原理和目的进行探讨分析的基础上，下文将重点探讨我国双倍工资赔偿制度在司法实践中的适用问题。