我国双倍工资赔偿制度的适用

　　二、 我国双倍工资赔偿制度的适用
　　
　　双倍工资赔偿制度随着《劳动合同法》的颁布实施以来，在我国劳动司法实践中产生了新的适用问题，对如何处理由此产生的劳动纠纷也产生了重大的影响。如双倍工资赔偿责任的时间起止点的确认，双倍工资应该支付多长的时间，如何确定支付的工资基数以及对于双倍工资赔偿而言应该适用哪一种劳动仲裁时效等问题。下面，笔者将一一进行分析。

　　（一） 我国双倍工资赔偿责任适用的时间条件
　　
　　因为双倍工资赔偿制度中用人单位的责任承担不以存在过错和实际损害为构成要件，所以，用人单位承担双倍工资赔偿责任的重要前提是违反《劳动法》和《劳动合同法》不签订书面劳动合同；也就是说，界定用人单位依法签订书面劳动合同的义务是认定用人单位违法不签订书面劳动合同的关键之处。

　　1. 承担双倍工资赔偿责任的起点
　　
　　双倍工资赔偿责任从何时起开始负担，根据用工情况的不同而有所区别。

　　（1）首次用工。根据《劳动合同法》“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和雇佣方“自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，“开始用工之日”的起点应为用人单位履行签订书面劳动合同义务的时间起点。首次用工就是指当用人单位和劳动者在“开始用工之日”前不存在任何劳动关系而在“开始用工之日”建立劳动关系的情形。

　　（2）再次用工。再次用工是指前一个劳动合同期满后未续签书面劳动合同而劳动者仍继续在用人单位工作的情形。再次用工之所以也成为用人单位履行签订书面劳动合同义务的时间起点，是因为这种情形下，虽然表面看是原劳动关系的延续，但由于原劳动合同已经期满，原劳动关系就应当也已经终止。因此，也应重新签订书面的劳动合同，形成新的劳动关系。这也符合关于连续订立两次固定期限劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同规定的要求。

　　2. 双倍工资赔偿责任的存续阶段
　　
　　自开始用工之日起到订立书面劳动合同时至，用人单位权利义务和法律责任因《劳动合同法》等相关法律的不同规定可将其划分为三个阶段：（1）用工之日起至用满一个月的当日。在该阶段，用人单位有订立劳动合同的义务，但无需承担双倍工资赔偿的责任，是劳动合同订立义务的宽限阶段。

　　（2）用工之日起满一个月的次日至用工之日起满一年的前一日。在该阶段，用人单位除了依然有补订劳动合同的义务，还要开始承担双倍工资赔偿的责任。

　　（3）用工之日起满一年的当日至签订书面劳动合同的前一日。在该阶段，用人单位除了在第二阶段需要承担的义务和责任，并且在补订劳动合同时，只能补订无固定期限的劳动合同。

　　另外，《劳动合同法》第八十二条还规定了一种用人单位需要承担双倍工资赔偿责任的情形，即用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同违反《劳动合同法》规定的。这里没有争议的是用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种类型，即“被雇佣方在该用人方连续工作满十年的”、“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”、“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的。那么，是否包括前文提到的第三阶段的情形呢？则存在两种观点，一种观点认为，不应包含这种情形。因为按照法律的规定，该种情形属于视为劳资双方已订立无固定期限劳动合同，即使用人单位并未真正的与劳动者签订书面的合同，但其合同关系在法律上已经存在，不能将其归为“应当订立无固定期限劳动合同”的情形。同时，如果用人单位在用工超过一个月至满一年的前一天没有订立书面劳动合同已经需要支付双倍的报酬作为赔偿，并且已经视为双方已经订立了无固定期限的劳动合同在满一年后，这已经是对用人单位的一种惩罚性措施，如果再让用人单位承担一年期满后的双倍工资，就属于重复惩罚.另一种观点认为，应当包括这种情形。因为从立法目的来看，如果“视为”已建立无固定期限劳动合同而不继续承担双倍工资赔偿的责任，那么用人单位就可以不履行订立书面劳动合同的义务，也不足以促使用人单位与劳动者订立书面劳动合同。

　　对此，笔者同意第二种观点。原因是：第一，从法律关系上看，视为已订立无固定期限的劳动合同只是劳动关系存续期限类型的改变，即从固定期限劳动关系转为无固定期限劳动关系，而不属于法律责任。如果用人单位再不订立书面劳动合同，不承担双倍工资赔偿责任，那么就意味着用人单位没有法律责任了。同时，《劳动合同法实施条例》第七条也规定了用人方应当立即与被雇佣方补订书面劳动合同。这就表明，视为建立的只是无固定期限的劳动关系而不是劳动合同，用人单位仍应当主动履行订立书面的劳动合同的义务，这个义务并没有消除。第二，从立法目的上看，仅仅视为用人单位已经与劳动者订立了劳动合同而不承担双倍工资赔偿的责任，那么倒逼用人单位订立书面劳动合同的效果就要大打折扣。并且，如果只视为已订立了书面的合同而不承担双倍工资赔偿责任，较之前一阶段的双倍工资责任，对用人单位而言，负担不是递进加重而是减小了，这反而会放纵其违法不签订书面的无固定期限劳动合同，也不能起到实现设立该制度立法目的的作用。

　　（二） 我国双倍工资赔偿责任的支付期限
　　
　　双倍工资赔偿是用人单位对某一劳动者的用工时间大于一个月却仍没有与劳动者签订书面劳动合同而应当承担的每月向劳动者支付双倍工资的赔偿责任，那么按几个月向劳动者赔偿？有没有时间的上限？我国《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等相关法规均没有给出确定的结论。目前，我国司法实践中，部分劳动仲裁委和法院采用最长时限 11 个月的判断标准，那么，为何适用这个标准，适用这个标准是否合理，笔者将进行进一步的分析。

　　如前文所述，适用双倍工资赔偿责任有三种不同的情形，第一种情形即用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的时间是从自用工之日起超过一个月不满一年的，支付期限应当是自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日，也就是最长时限为 11 个月。

　　第二种情形即用人单位违反劳动合同法第十四条第二款规定，没有与劳动者签订无固定期限劳动合同的，则从自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补订书面无固定期限劳动合同的前一日为支付期限，没有最长的支付时限。

　　第三种情形即用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同的时间是从自用工之日起满一年的、劳资双方没有签订无固定期限劳动合同是违反劳动合同法第十四条第三款规定的，支付期限如何确定则存在争议。第一种观点认为该种情形下最长的支付时限就是 11 个月,此观点的理论依据为前文所述认为这种情形不属于双倍工资赔偿责任范围的论点，即这时候用人单位和劳动者已经视为订立无固定期限劳动合同而不需要再支付双倍工资。第二种观点认为该种情形下应当和第二种情形一样，没有最长的支付时限，赔偿的终止日期应为补订书面无固定期限劳动合同的前一日.此观点的理论依据为前文所述认为这种情形属于双倍工资赔偿责任范围的论点。

　　对此，笔者支持第二种观点，认为超过一年未签订书面劳动合同的双倍工资责任的时间终点应为订立书面劳动合同的前一日，对此应当没有最长的支付时限。即在用人单位自用工之日起超过一个月满一年未与劳动者订立书面劳动合同这段时间之间，最长的支付时限是 11 个月，但如果劳动者已经在用人单位处连续工作一年但仍未订立书面的劳动合同，就不应当再以 11 个月为支付时限，应以实际签订书面劳动合同的前一日为准来计算支付时限。因此，在劳动仲裁、审判实践中，不应以 11 个月统一作为双倍工资赔偿最长支付时限的标准，应根据情况来区别对待。

　　（三） 我国双倍工资赔偿责任的基数界定
　　
　　根据法律规定，我国双倍工资赔偿责任的赔偿标准为用人单位每月向劳动者支付二倍的工资，既然规定了二倍，那么就有第一倍和第二倍的区别，而第二倍工资显然是以第一倍工资为基础，但是第一倍工资是以什么来计算的，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》却没有明确的规定，因此在实践中也难免出现不同的标准.那么，如何界定第一倍工资，需要讨论以下几个问题。
　　
　　1. 双倍工资赔偿中的“第一倍工资”是应得工资还是实得工资应得工资，是指劳动者已提供劳动而依据约定和法定标准所应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入.实得工资，是指在应得工资的基础上扣除必要的各种税费后，劳动者实际领取的工资，可能等于也可能少于应得工资。

　　《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算”,虽未对双倍工资赔偿责任中的月工资进行定义，但从法律实施的一贯性出发，可以考虑借鉴。笔者认为，作为基数的第一倍工资应以应得工资来计算比较适宜。

　　第一倍工资应当不是约定的月工资标准，而应当是月工资标准基础上依据劳动者已提供的实际劳动和依法应当获得的收益得出的月应得工资,这是因为双倍工资的支付仍需以劳动者提供了劳动为前提。而实得工资中扣除的税费如五险一金等，实际上仍然为劳动者的劳动所得，因此不能依据实得工资来进行计算。

　　在未订立书面劳动合同、未书面约定劳动报酬时，实践中如何确定应得工资有以下三种标准：1、依据用人单位和劳动者口头约定的工资为准。2、有原劳动合同的，原劳动合同中关于工资标准的约定，除用人单位和劳动者另有口头约定外，可继续适用。3、依据《劳动合同法》第十一条的规定确定的工资标准，即按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

　　2. 双倍工资赔偿中的“第一倍工资”是狭义工资还是广义工资狭义工资，又称基本工资或标准工资，如周薪、月薪、年薪，不包括绩效工资、红利等。广义工资，不仅包括基本工资，还包括奖金、绩效工资、红利、保险、津贴等辅助形式的劳动报酬。

　　笔者认为，第一倍工资不应当仅限于狭义的基本工资，而应当以劳动者所得的广义工资作为基数来计算双倍工资赔偿。因为从《劳动合同法》关于双倍工资赔偿的表述来看，“每月支付二倍的工资”,即每个月劳动者提供劳动而获得的报酬，就不应当是基本工资，因为基本工资在一定时间段里是固定的，《劳动合同法》既然强调每月，在立法时就考虑到了广义工资的浮动问题。因此，不应当以基本工资作为基数。另外，因为第一倍工资是指劳动者当月已提供劳动所得的应得工资，那么，计算的基数还应当包含加班费。这样，才能更好的保护一些基本工资很低的劳动者的权益，双倍工资赔偿的倒逼功能才能起到应有的作用，符合《劳动合同法》的立法目的和立法理念。

　　（四） 我国双倍工资赔偿责任的仲裁时效
　　
　　劳动仲裁是解决劳动争议纠纷的前置程序，是双倍工资赔偿制度司法实践中的重要环节，而劳动仲裁的仲裁时效如何适用于双倍工资赔偿制度在目前存在较大争议，笔者将通过下面的讨论来寻求更为合理的解决方式。

　　1. 我国双倍工资赔偿适用仲裁时效问题
　　
　　劳动仲裁的仲裁时效在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）中是这样规定的：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

　　劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”.从这条规定可以看出，关于劳动争议的仲裁时效有两种类型，第一种是一般仲裁时效，第二种是涉及劳动报酬争议的仲裁时效。那么，双倍工资赔偿究竟是适用第一种情形的仲裁时效，还是适用第二种情形的仲裁时效，在实践中存在一定的争议。

　　争议的焦点在于将第一倍工资和第二倍工资分成两部分来看，还是作为一个整体来看。第一种观点可以上海市高级人民法院《关于劳动争议若干问题的解答》第二条为例，该条规定“关于双倍工资的时效问题。我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二至第四款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款至第三款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效”.即第一倍工资属于劳动报酬，其仲裁时效适用特殊的仲裁时效；第二倍工资属于法律责任，其仲裁时效适用一般仲裁时效的规定。

　　笔者认为，应当将双倍工资作为一个整体，从而适用一般仲裁时效。因为，劳动者在对双倍工资进行请求赔偿时，绝大多数的劳动者已经获得了第一倍工资，即正常按月领取的劳动报酬，其要求赔偿的只是第二倍的惩罚性的工资。

　　劳动者通常是在该劳动关系存续一定时间后才提出双倍工资赔偿，鲜有在无书面劳动合同而劳动关系存续期间每次领取当月工资时都要求用人单位支付双倍工资赔偿。既然实际上的请求是针对第二倍工资的，那么就没有必要将其分割来理解和适用，只需要适用一般仲裁时效即可。

　　2. 双倍工资赔偿请求权的连续性问题
　　
　　仲裁机构在审查劳动者的双倍工资赔偿请求是否过了仲裁时效时，不仅要知道该请求适用哪一种仲裁时效，还要弄清楚从哪一个时间点来计算仲裁时效，这就需要研究一下双倍工资赔偿请求权的连续性问题。也就是如何理解双倍工资的支付行为，它是一种连续性的行为，还是一种分期支付的行为。如果是连续性的行为，仲裁时效的起点就应当是不支付双倍工资的终了之日；如果是非连续性行为，仲裁时效的起点就应当以每月应当支付工资之日分别作为仲裁时效起点。我们可以通过下面一个简单的案例来探讨这个问题。

　　2007 年 6 月，赵某进入某公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，2009年 1 月赵某离职。2009 年 6 月赵某申请劳动仲裁，要求该公司将未与其签订劳动合同的双倍工资支付给他。赵某的仲裁请求能不能得到支持？

　　首先，因《劳动合同法》是自 2008 年 1 月 1 日起实施，根据法不溯及既往的原则，2008 年 1 月 1 日前未订立书面合同的，不涉及双倍工资赔偿问题，则赵某有权获得双倍工资赔偿的时间应为 2008 年 2 月 1 日至 2008 年 12 月 31 日。

　　其次，审查赵某的请求是否已过了仲裁时效，赵某于 2009 年 6 月申请仲裁，又因《劳动争议调解仲裁法》于 2008 年 5 月 1 日开始实施，则对于赵某 2008 年2 月 1 日至 2008 年 4 月 30 日的双倍工资请求，其仲裁时效为 60 日，显然已经超过了仲裁时效；对于 2008 年 5 月 1 日至 2008 年 12 月 31 日的双倍工资请求的仲裁时效问题，从仲裁申请日往前推算一年，在这一年内计算双倍工资的具体数额，如何计算，则存在两种观点。第一种观点认为以双倍工资应支付的期间与仲裁申请日往前推算一年的期间相互重合的期间即为可支持的双倍工资的支付期间.在本案例中，即是 2008 年 6 月至 2009 年 6 月与 2008 年 5 月 1 日至 2008 年 12 月 31 日重合的 2008 年 6 月至 2008 年 12 月 31 日为赵某可获得双倍工资赔偿的具体时间段。这种观点是将每月分别作为仲裁时效计算的单位，认为赵某如果在 2008 年 6 月之前就知道或应当知道自己的权利受到侵害，到2009 年 6 月才申请仲裁显然已经超过了一年的仲裁时效。第二种观点则认为，应将双倍工资请求视为一种连续性的请求权，视为一个整体，只要申请人的请求有一部分没有超过仲裁时效，则申请人在职期间的所有双倍工资赔偿请求都应得到保护.在本案例中，即赵某 2008 年 5 月 1 日至 2008 年 12 月 31 日的请求都应得到支持。

　　笔者认为，应当将双倍工资赔偿的请求视为一种连续性的请求权。因为，用人单位与劳动者不签订书面的劳动合同是一种连续性的侵权行为，那么劳动者的双倍工资请求权也应当是连续性的请求权。另外，既然第二倍工资的基础是第一倍工资，而第一倍工资即劳动报酬的拖欠行为已被《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款定性为连续性的行为，那么，第二倍工资的请求也应当是连续的。同时，在实践中，如果逐月计算仲裁时效，那么用人单位订立书面劳动合同的义务也将逐月消灭，不用承担惩罚，特别是当用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同时，用人单位最多就赔偿劳动者 12 个月的双倍工资，这显然是与立法目的相违背。因此，应将双倍工资赔偿的请求权视为一种连续性的请求权，劳动者只要在未签订书面劳动合同行为结束的当日起一年内的任何时间提起劳动争议仲裁，都应是未超过仲裁时效的。

　　我国双倍工资赔偿制度实施近 7 年来，除了在适用上遇到不同标准的问题外，还产生了其他现象，尤以寻租型诉讼现象为典型，笔者将在下一章进行重点分析。