我国地方立法所受限制

　　第一章 我国央地立法权限划分现状分析

　　我国的央地立法权限划分制度拥有着浓烈的中央高度立法集权的传统，在建国之后也经历过如大区制、中央高度集权、上世纪六十年代的条块分权以及之后的中央立法再度集权。改革开放之后，经济和社会的发展呼唤更合理的央地立法关系。决策层和学界为此进行了不少的探索和努力。随着《立法法》的出台，央地关系法治化确实取得了一定的进展，但我国现行的央地立法权限的划分还存在诸多问题。

　　第一节 我国现行央地立法权限划分框架

　　我国现行立法权限体系中，在中央层面上立法主体包括全国人大及其常委会、国务院及其下属部委、以及中央军事委员会及其下属各总部、兵种和军区。在地方层面上能够行使立法权的主体包括：省、自治区、直辖市、省会、自治区首府、经济特区城市及其他国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会和人民政府。特别行政区的立法机关、自治县以上的民族自治地方同样享有立法权。

　　一、中央立法主体

　　在中央层面上，国家立法权专属于全国人大及其常委会。其中，全国人大负责制定基本法律，而全国人大常委会在制定其他法律的同时，拥有在全国人大闭会期间对基本法律作出修订和补充的权力；这种权力是受限制的，即修改和补充的内容不能与基本法律的基本原则相抵触。[2]

　　《立法法》专门列明了十项只能由国家立法权进行规制的事务，范围涉及各级国家机关的设置和组织、刑事、民事、税收等制度。[3]

　　关于国家立法权，有两点值得注意。一是虽然《宪法》仅明确了全国人大对基本法律的制定权，但这一条款的意义并不在于要限制全国人大的立法权，而是要确保基本法律的制定权仅由全国人大行使。究其原因是，全国人大是我国中央权力机关，在我国的国家机关中拥有至高的地位，其在立法工作中的自由度和权限应远超其他中央及地方国家机关。加之《宪法》及《立法法》并未设立不允许国家立法权介入的事项，可以说我国的国家立法权仅受《宪法》内容限制。二是中央专属立法事项的划分方法是开放式的，有根据社会的发展需要扩大的可能。而中央专属立法事项扩张的前提亦非严格，仅需全国人大及其常委会判定某事项有通过法律规制的必要，便可将其纳入中央专属立法事项中。

　　国务院作为最高的行政机关，也享有较为宽泛的行政法规制定权。它的行政法规制定权分为两类，第一类是职权类立法，包括了为执行法律而制定行政法规，以及为实现宪法赋予自身的行政管理职能制定行政法规。[4]第二类是授权性立法，国务院可以凭借全国人大及其常委会的授权，以行政法规的形式，先行对大部分国家立法存在空白的事项进行规制，但这些事项不包括犯罪、刑法、限制人身自由、剥夺公民政治权利、司法制度在内。[5]

　　与此同时，国务院各个具有行政管理职能的部委也可以在自身的职权范围内根据需要制定部门规章。[6]

　　虽然军事法律的制定权依然掌握在全国人大及其常委会手中，但中央军事委员会作为宪法明确的全国武装力量的领导机关，其依据宪法、法律制定军事法规的权力得到了《立法法》的确认；相应地，中央军委各总部，各兵种和各军区也能根据宪法、法律和军事法规制定军事规章。[7]

　　与其他中央层面立法主体的立法成果在全国实施不同的时，军事法规和规章仅在武装力量内部实施。

　　二、地方立法主体《立法法》承认地方国家机关制定地方性法规及规章的权力，但并没有明确列举哪些事项属于地方立法的范畴，而且并没有禁止中央立法介入地方的立法事务。这说明《立法法》实际上将所有立法事项分为两类：中央专属立法事项和央地共同立法事项。

　　地方主要就三类事项制定地方性法规。[8　第一类是为执行上级国家机关指定的法律规范所必须根据本地区的现实情况制定规范的事项；第二类是地方性事务；第三类是除中央专属立法事项外，在中央立法空白的情况下本地区有必要进行规制的事项。中央一旦就第三类事项制定法律或行政法规，地方必须修改或废除与中央立法矛盾的规定。

　　地方立法主要以地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章的形式存在。其中，能制定地方性法规是省、自治区、直辖市、省会城市、经济特区城市、自治区首府及国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会；能制定地方政府规章的是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府；能颁布自治条例和单行条例的为县级以上的民族自治地方。[9]

　　与一般地方的地方性法规制定权相比，民族自治地方的地方性法规制定权内涵更加宽泛。根据《立法法》的规定，民族自治地方的各级人大除了能根据当地实际情况制定自治条例和单行条例外，还能对法律和行政法规的规定作出变通。[10]虽然这种变通收到较为严格的限制--例如不能有悖于宪法及民族区域自治法的规定，不能与法律和行政法规的基本原则相抵触，不能与法律和行政法规针对民族自治事项作出的规定相冲突等，民族自治地方在地方立法上拥有比一般地方更大的自由度。[11]

　　除了民族自治地方之外，我国的特别行政区立法机关也享有不同于一般地方的更宽泛和自由的立法权限。特别行政区高度自治的立法特点主要表现在以下几方面：第一，在基本法框架下，特别行政区立法会可以就军事和外交等中央专属立法事项外的任何事项进行立法，而这种立法不需要通过中央的授权就能启动，报送中央备案也不影响该法律生效，自主性和自由度都远胜一般地方。[12]

　　第二，特别行政区可以继续实行原有法律中与基本法不抵触的部分。[13]

　　第三，除特别行政区基本法附件中的内容外，全国性法律不在特别行政区范围内实行。[14]

　　第二节 我国地方立法所受限制

　　一、地方立法所面临的三种限制

　　首先，地方立法主体在制定地方性法规或地方规章时，不能规制《立法法》第 8 条所列明的十项中央专属立法事项。地方立法所必须面对的第二个限制便是不能与上位法相抵触。我国各种法规的效力等级层次较多。毫无疑问，处于法律效力金字塔塔尖的是宪法，我国任何立法主体制定的任何法律规范都不能违背根本大法。全国人大制定的基本法律效力低于宪法，但高于全国人大常委会制定的法律。这种差异的依据是《宪法》赋予全国人大的改变和撤销全国人大常委会决定的权力。　[15]

　　国务院制定的行政法规效力等级低于法律，但高于地方性法规。而在地方立法层面，省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规效力等级最高，而省、自治区人民政府制定的地方政府规章效力高于本地区内较大的市人民政府颁布的地方政府规章；地方人大及其常委会制定的地方性法规高于本级或下级地方政府规章。[16]

　　自治条例和单行条例根据民族实际情况作出的变通规定，仅在该民族自治地方范围内实行。在我国的法律体系中，低位阶的地方法规或规章，在内容上不能和效力高于自身的其他法规相冲突。以广州市人民政府颁布一部规章为例，该规章至少不能与以下法律规范抵触：宪法、法律、行政法规、广东省人大及其常委会制定的地方性法规、广州市人大及其常委会制定的地方性法规、和广东省人民政府颁布的地方政府规章。

　　地方立法需要面对的第三种限制来自裁决制度。在上述的法律效力等级体系中，未涉及国务院各部委制定的部门规章，以及根据授权制定的行政法规及地方性法规。为应对这些规章和法规发生冲突时可能造成的问题，《立法法》建立了裁决机制。首先，部门规章不能与宪法、法律、和行政法规冲突。部门规章与地方政府规章之间的冲突，由国务院进行裁决；部门规章与地方性法规的冲突，国务院认为适用地方性法规的，该地方性法规在该地方范围内直接适用。反之，则必须由全国人大常委会决定；根据授权的法规内容冲突时，由全国人大常委会做出决定。[17]

　　另外，较大的市人大及其常委会制定的地方性法规和该市所在的省、自治区的人民政府颁布的地方政府规章也有可能出现矛盾。《立法法》将这种矛盾的处理权交给了省、自治区的人大常委会。[18]

　　二、批准、备案、改变和撤销制度

　　为了防止法规效力体系中不同法规之间的冲突，我国建立了批准和备案两种制度。

　　根据《立法法》规定，较大的市的人大及其常委会制定颁布的地方性法规需要经过省、自治区的人大常委会批准才能实施。同样，自治区制定的自治条例和单行条例，实施前需通过全国人大常委会批准。自治州、自治县制定的自治条例和单行条例则需要报省、自治区人大常委会批准才能生效。备案制度的规则相对较为复杂，从国务院的行政法规，到较大的市人民政府颁布的政府规章，都要根据法律的规定向相关机关备案。[19]

　　学界普遍认为，备案是比批准相对宽松的制度，因为备案意味着备案机关对报送的地方法规并不主动进行审查，而是在接到特定的审查请求时才进行审查。[20]

　　虽然我国所有的国家机关、企事业单位、社会团体、个人都可以提出对法规、条例的合宪合法性进行审查的要求，但仅有国务院、中央军委、"两高"、各省、自治区、直辖市的人大常委会提出的审查要求可以直接启动立法审查程序，其他审查要求需经过全国人大常委会工作机构研究，认为存在审查的必要时，才会对相关法规条例进行审查。[21]

　　值得一提的是，到目前为止，能直接启动立法审查程序的机关从未对任何一部法规条例提出审查要求，全国人大常委会亦没有完成任何一项具体的立法审查工作。[22]与此同时，为处理在裁决和立法审查制度的过程中被发现存在违宪违法、与上位法冲突、规定不恰当等问题的法规条例，《立法法》设置了改变和撤销制度。这套机制是根据法规制定机关在我国法律体系中的地位，以及它们之间的行政管理关系制定的。[23]