关于不起诉效力的立法建言(2)

　　4. 明确撤销不起诉决定的条件

　　提到不起诉的法律效力，我们主要考虑的往往是它对被不起诉人的意义，而忽略了它对检察机关的意义，酌定不起诉更是如此。"强调不起诉处分的确定力实际上是强调法律关于撤销不起诉处分而再行起诉的特定理由和特定程序。"当检察机关引用《规则》第四百二十四条的规定，以不起诉决定确有错误而撤销不起诉决定时，应仅限于"有新事实、新证据证明被不起诉人的行为构成犯罪，且已达到了刑事诉讼法规定的提起公诉的条件。"因此，检察机关只有在出现新的证据和事实，证明不应该适用酌定不起诉且符合起诉条件的时候，才可以撤销酌定不起诉决定。当然，为了约束侦查机关与检察机关的行为，新事实、新证据的来源要满足上文提到的各种要求。如果没有新的证据或事实，仅仅是检察机关认为不起诉决定存在错误，那么，其应该承担作出错误不起诉决定的不利后果，而不能以此为由撤销不起诉决定。这么规定的好处是能够避免因检察机关决定的反复而加重当事人的负担，而弊端则是可能失去纠正错误的机会，使犯罪分子逍遥法外。但笔者认为，如果允许检察机关任意纠正自身的错误，那么将很难保证检察机关在作出每一项决定的时候都抱持严谨认真的态度，这与可能放纵某一起案件的犯罪分子相比，后果是严重得多的。国家赋予检察机关各项权力的同时，也应当规定其要承担的责任，而承担作出错误不起诉决定的不良后果，显然是责任的一种。当然，这项规定就有可能使被害人的利益遭受损失，被害人是很难从被不起诉人方得到赔偿的。而对于被害人因此遭受的损失，笔者认为，应当由检察机关进行负担。此时，可以考虑启动行政诉讼，被害人以检察机关的工作失职造成自身损失为由，要求检察机关进行赔偿。

　　5. 肯定无罪评价

　　酌定不起诉是否是一种有罪评价，法律并没有进行明确的规定，因此，有人认为："从法条本身、逻辑结构、救济途径和国家赔偿等几个方面来看，其实国家采取的是有罪认定的态度。"然而事实上，酌定不起诉也正在对被不起诉人进行一种消极评价，而这种消极评价往往成为其他机关或者单位处罚被不起诉人的依据。

　　酌定不起诉决定具有终结诉讼程序的作用，因此，其当然是一种程序性的处分。但是，对于酌定不起诉是否具有实体处分的性质，笔者持否定的观点。一方面，"公诉权系基于国家对犯罪行为的刑罚权而产生的诉讼上的刑罚请求权",公诉权作为一种请求权，仅是检察机关请求人民法院对犯罪嫌疑人进行定罪和量刑，它本身没有定罪的权利。

　　另一方面，不起诉制度体现了诉讼经济原则，它不能成为增加当事人"诉累"的工具，"只有超过起诉法定门槛的案件，才有让被告承担这些不利益的正当理由".当然，酌定不起诉决定的作出也涉及到实体问题，但是，实体与程序本来就是相对的，是联系紧密的，这不能成为酌定不起诉进行实体判断的依据。综上，笔者认为，应当肯定酌定不起诉的无罪评价。而为了落实无罪评价，应当将《规则》第四百零八条进行修改，在不起诉决定书中，检察机关不应当描述被不起诉人的犯罪事实及相关证据，仅说明作出不起诉决定的依据即可。

　　（三）附条件不起诉法律效力的维护

　　针对附条件不起诉在法律效力方面存在的问题，笔者认为，可以从以下几个方面着手进行维护。

　　1. 明确不起诉效力的产生时间

　　对于附条件不起诉决定的效力何时产生，主要有两种观点：一种观点认为，附条件不起诉决定一经作出即产生法律效力；一种观点认为，附条件不起诉的法律效力是待定的。对于这一问题，笔者同意第一种观点，认为附条件不起诉一经作出即会产生确定的法律效力。认定附条件不起诉决定的效力待定主要有以下两种理由：一是被附条件不起诉的未成年人在考验期内一旦违反相关规定，就可能导致附条件不起诉决定被撤销，因此，在考验期满之前，其效力是待定的；二是附条件不起诉决定与考验期满作出的不起诉决定是同一个"决定",因此，在作出正式的不起诉决定之前，附条件不起诉决定显然是效力待定的。对此，笔者认为这两种观点都存在一定的问题：一方面，任何不起诉决定在证明其确有错误或发现新证据的时候，都有可能被撤销，这不能成为附条件不起诉决定效力待定的理由；另一方面，笔者不认为附条件不起诉决定的效力要依赖最终作出的不起诉决定，法律并没有规定这两种"决定"是同一的。综上，笔者认为，附条件不起诉决定一经作出即产生确定的法律效力，可以产生诸如中止诉讼程序、解除强制措施、开始计算考验期等效力。

　　2. 明确不起诉的效力内容

　　附条件不起诉最明显的法律后果就是在考验期内遵守相应的规定，但是，目前我国《刑事诉讼法》以及相关的司法解释对于考验期内应当遵守的特定义务的规定还是比较笼统的，在实践中无法统一适用，笔者对于明确该项内容提出了一定的改进建议。

　　（1）明确"矫治和教育"的内容

　　《刑事诉讼法》对于被附条件不起诉的未成年人规定了四项应该履行的义务，这其中的前三项与管制、缓刑、假释所要遵守的事项基本相同，而管制、缓刑、假释又均与社区矫正相联系，这就使得第四项中"矫治和教育"与"社区矫正"之间的关系令人疑惑，即"矫治和教育"的内容是否等同于"社区矫正".对比《规则》有关"矫治和教育"与《社区矫正实施办法》的规定，可以发现，它们存在相通之处。因此，笔者建议，可以对法律用语进行规范，将"矫治和教育"与"社区矫正"相统一。

　　（2）明确各项义务的关系

　　对于"矫治和教育"的内容，《规则》使用的是"可以"二字，因此，笔者认为，这些义务之间是选择的关系，也就是说，检察机关向被附条件不起诉的未成年人设定的义务应该是其中的某一项或某几项，特殊情况下才要求该未成年人履行全部义务。而对于义务的选择，就应该根据案件的具体情况以及未成年人的自身特点来决定。在这里，笔者同意北京市丰台区的做法，将法律以及司法解释规定的义务分为必备义务与附加义务，必备义务是每一个被附条件不起诉的未成年人都应该遵守的义务，而附加义务则根据这些未成年人的自身情况来设定。

　　检察机关在为被附条件不起诉的未成年人设定义务的时候，以必备义务为基础，选择适用附加义务。

　　3. 肯定诉讼程序的中止

　　对于不起诉法律效力的内容，各种不起诉其实差别不大，但是，对附条件不起诉来讲，对诉讼程序进程的影响还是与其他不起诉存在一定差异的。尽管不起诉对于诉讼程序的影响还存在中止与终止之争，但笔者认为，附条件不起诉对于诉讼程序进程的影响却是肯定的，那就是中止诉讼程序。附条件不起诉仅是刑事诉讼程序的阶段性处理，不具有终局性，因为，附条件不起诉是否能够终结诉讼程序，主要取决于被附条件不起诉的未成年人是否遵守了相关规定，履行了特定义务。因此，应当肯定，附条件不起诉仅具有中止诉讼程序的效力。

　　（四）和解不起诉法律效力的维护

　　目前来看，和解不起诉之所以会产生被不起诉人事后态度反复，具有"花钱买刑"嫌疑等问题，笔者认为，这是由于没有将和解协议的效力与不起诉决定的效力进行区分。对于和解协议的内容虽然有民事性质与刑事性质之争，但不可否认的是，这个协议是由平等的民事主体所签订的，尽管公安机关、人民检察院、人民法院参与了和解协议的签订过程，但它们并不是和解协议的签订主体。代表国家追究犯罪嫌疑人刑事责任的检察机关，其追究犯罪的依据仅能是法律与证据，而不能是私人之间的协议，即使是被害人的意志也是如此。

　　《刑事诉讼法》第二百七十九条的规定说明，达成和解协议并不必然促使检察机关作出和解不起诉决定，同时也必须承认，如果没有达成和解协议，检察机关并不能作出和解不起诉决定。换句话说，即使当事人之间没有达成和解，但只要犯罪嫌疑人符合作出不起诉的条件，检察机关仍然可以选择作出其他四种不起诉决定；而即使当事人之间达成和解，只要案件不符合不起诉的适用条件，检察机关仍然不可以作出不起诉决定。明确这一问题，可以很好的处理实践中可能出现的当事人反悔的情况，比如犯罪嫌疑人一方在赔偿被害人之后，出于心理不平衡等因素而威胁、侮辱被害人；或者被害人在得到赔偿之后反悔，要求检察机关继续追究犯罪嫌疑人的责任。

　　笔者认为，当事人一旦反悔，即使和协议依然有效甚至是已经被履行，当事人之间达成和解的前提条件也已经不存在了，此时，检察机关不应当再坚持和解不起诉决定。如果犯罪嫌疑人的情况符合其他不起诉的适用条件，检察机关可以变更不起诉决定；如果犯罪嫌疑人的情况不符合其他不起诉的条件，检察机关应当撤销不起诉决定，重新提起公诉。而对于已经履行完和解协议的一方来讲，他的利益很可能因此而遭受了损失，对于此种损失，笔者认为，这是由平等的民事主体之间的行为所造成的，完全可以根据民事法律规定来进行解决，不需要以此来限制和解不起诉的法律效力。