旅馆业公安行政许可制的设立考量(2)

　　（二）旅馆业公安行政许可制的基本考量

　　行政许可作为行政管理重要手段之一，对于维护公民人身财产安全和公共利益，加强经济宏观调控，保护并合理分配有限资源等方面，都具有无法替代的作用。有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？

　　①行政许可代表的是一种公权力，从权力的来源来讲，其源自于公民的权利的让渡，是一种为了更高的价值而做出的牺牲。故任何一种行政许可制度的存在，都必须结合具体的社会背景和法制条件，从其存在的原因和作用出发，定期探讨其存在的必要性和合理性。一种行政许可制度的存在，主要是基于以下一种或几种的利益考量：首先，社会危险的控制。这是行政许可最基本，也是最主要的作用。20 世纪80 年代，德国社会学家乌尔里希·贝克提出了 “风险社会”理论。贝克认为，在社会所决定并因此而产生出来的危险破坏和（或）取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时，我们就进入了风险社会。

　　②社会风险的出现，也催生了政府的出现。政府存在的意义就是保护其中公民的安全，防范危险的发生和对公民造成的侵害。而行政许可属于政府进行风险控制的重要手段。行政许可属于事前的监督管理方式，其本身作为一种具体的行政行为，主要目的是将那些对社会及公民来说必要或者是有益的，但同时又可能对社会的部分因素或者其他公民个人带来某些不利甚至危害性的活动纳入规范化的管理，置于行政部门的直接监控之下。行政许可具有审查与监督两个方面的内容，行政机关可以通过对自然人、法人或者其他组织从事行为的条件进行严格的审查，对相关行为进行必要的监督，排除可能产生对社会或个人带来危险的行为，维护社会秩序，保障自然人、法人或者其他社会组织的合法权益。

　　其次，社会资源的配置。在以市场为主导的经济条件下，市场主体通过有序参与经济活动，高效率的完成了社会绝大多数资源的配置。然而，在一些有限资源的领域，由于资源本身的稀缺，完全靠市场自发调节来配置资源，可能会导致稀缺资源被少数主体垄断，从而出现资源配置的严重不公以及资源配置的低效率。而在部分有限资源领域，政府通过行政许可的方式配置资源，已经成为世界各国的一种普遍方式。《行政许可法》第十二条第二项、第五十三条规定：实施有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。这样，有限的资源被集中在具有最良好资质的市场主体手中，有助于合理配置资源，实现社会资源效用的最大化。

　　最后，公信力证明的提供。在社会运转过程中，出于对社会公共利益或安全等方面的考量，某些岗位或者职责需要具有一定的资格或知识才能从事。这种资格或知识证明需要有公信力的第三方加以证明。为了使社会公众可以有效地获取信息，需要政府以许可的方式，确立相对人的特定主体资格或者特定的身份，使相对人获得合法从事涉及公众利益的经济、社会活动的某种能力，以此向社会证明或者提供信誉、信息。行政机关对特定事项或者活动进行登记并向社会公众提供渠道进行查询，社会公众就可以明确知道取得行政许可的当事人在某些方面的能力、条件以及其他信息，降低了人们在社会生活中搜寻相关信息所付出的成本，从而提高了经济、社会整体运行的效率。

　　①旅馆行业属于特种行业范畴，对其设立需要预先取得《特种行业许可证》，也即属于设立的前置性行政许可。由于旅馆行业利用的是从业者自身的经济支出和房屋空间，通过为社会成员提供给以住宿为主的服务实现自身的利益，在整个行业运转和利益实现的过程中，不存在对社会稀缺资源或有限公共资源的占用，故公安行政权力对旅馆业的行政许可的制度设计，目的不是实现对有限资源的有效保护和高效配置。同时，旅馆业属于参与市场经济的盈利个体，其存在就是在法律及相关制度框架内，实现自身利益的最大化，旅馆行业本身并不存在提供公共服务的属性，也不担当公共服务的职能。而旅客对旅馆的选择，是一种纯粹市场化的行为，旅客对旅馆选择时所需旅馆的相关信息，均能从直接体验和咨询中得到验证，无需第三方提供相关的信息证明。同时，旅馆因不符合公安行政许可设定的相关条件给旅馆造成损害时，公安机关也无需承担相关赔偿责任。故公安行政权力对旅馆业行政许可目的也非提供任何公信力的证明。

　　公安行政权力对旅馆行业的行政许可，更多的是基于危险控制的需要。旅馆业术语公安特种行业之一。特种行业是易被利用进行违法犯罪的服务业之一， 管理特种行业是公安机关进行阵地控制的重要。

　　①对旅馆业存在的所谓危险，立法者应主要基于以下两个方面的考量：

　　1.违法犯罪人员经常以旅馆为落脚点

　　旅馆业的存在是为人员的流动提供中转的落脚点，是随着人员的流动性趋势而出现并不断发展。越是开放发展的社会，旅馆行业越能得到充分的繁荣和发展。

　　入住旅馆的流动人员，既包括普通正常流动的公民，也包括欲实施违法犯罪活动的潜在人员或已实施违法犯罪而逃窜的人员。流窜性犯罪人员跨区域作案、犯罪人员作案后的外逃，都极有可能选择旅馆作为落脚点。正是基于公安行政机关治安管理控制，抓捕犯罪嫌疑人员，打击违法犯罪的需要，公安行政机关从自身职能出发，有必要对旅馆的住宿人员信息进行及时、全面的掌握。

　　公安行政机关通过对旅馆入住人员信息的收集、查询、分析研判，具体可以实现以下两项重要功能：一方面实现对治安高危人员或治安重点人员的活动轨迹的掌控。治安高危人员或治安重点人员是公安治安管理的专业术语，是指有实施违法犯罪活动较大倾向的人员。这种识别的基础标准，是根据相关人员从事违法犯罪活动的前科情况以及从事特定违法犯罪活动的重点区域。这种识别标准是长期公安工作经验性的总结，但同时也具有行为心理学等科学理论依据。从行为心理学分析，有过某种行为经历的人员，再次实施同类型行为的概率要高出没有类似行为经历人员的50%以上。所以有着某些特定犯罪前科的人员，特别是流窜性的侵财犯罪，如盗窃、诈骗等犯罪前科人员，再次实施同类型犯罪的可能性较高。同时，由于某些违法犯罪活动方式的特殊性，或有些违法犯罪活动需要一些特殊的技能，此种类型的违法犯罪活动往往指向某一特定地区的人员。这一现象表现为犯罪地理规律，即犯罪行为者及其表现出来的犯罪行为和地理环境要素之间的联系。在不同的环境中，犯罪行为也会呈现与环境相适应的特点而表现出地域特色。

　　②如利用假金元宝、假金佛实施诈骗的违法犯罪活动，往往是江西省瑞金籍人员；实施高层攀爬入室盗窃的违法犯罪活动，需要较强的攀爬技能，往往是贵州省沿河市等地人员。

　　③正是由于人类思维的固定性和延续性，促使人类行为存在的规律性和相对固定性。通过的前科人员及重点区域人员入住旅馆信息的分析研判，公安行政机关可以实现对违法犯罪活动的预判性分析，从而得以对相关警力提前部署或对特定区域的居民进行提前防范告知，实现社会治安管理工作的提起介入性和科学针对性。

　　另一方面利于对实施违法犯罪后逃窜的嫌疑人员的追捕。嫌疑人员实施违法犯罪活动后，出于人趋利避害的本能，会第一时间逃离案发现场。在逃离的过程中，相对陌生的环境下，旅馆就必然成为嫌疑人员的落脚点或中转站。旅馆业网上排摸工作就是公安机关运用计算机和网络技术，通过分析犯罪嫌疑人员的住宿登记记录、监控视频资料等相关信息，按照前期掌握案件信息设定相关的排查条件，以掌握犯罪嫌疑人的轨迹。

　　①公安行政机关要追捕逃窜的违法犯罪嫌疑人，查询、布控旅馆的住宿人员则成为一种重要的手段和渠道。有相对充足的证据指向相关嫌疑人员实施了犯罪行为后，公安机关则会在内部网络对其上网通缉追捕，全国公安机关都能在网上分享该追捕嫌疑人的信息，并都有义务在自己工作职责和责任区范围内对上网追捕的嫌疑人员进行缉捕。以苏州工业园区公安分局为例，2013 年苏州工业园区公安分局共抓获上网追逃嫌疑人员 304 名，其中通过旅馆入住人员信息查询布控抓获的嫌疑人员为 52 名，占比为 17%.②可见，有效掌控并利用旅馆入住人员信息，在公安机关对违法犯罪人员追捕工作中发挥着巨大的作用。

　　2.一些违法犯罪人员以旅馆为实施违法犯罪场所

　　对于一些需要特定封闭场所才能完成的违法行为，旅馆场所空间的封闭性以及入住人员的流动性等自身环境特性，为相关违法行为的实施提供了便利。例如：赌博、卖淫、嫖娼等违法犯罪活动，该类违法犯罪活动特性就是实施违法犯罪行为的相关人员都属于临时结合型，相关的嫌疑人员需要一定的封闭空间实施违法犯罪行为，但又碍于道德上的约束及法律方面的制约，该类嫌疑人员实施上述违法犯罪活动的空间又绝大多数需要在一个与原本正常生活环境相隔绝的场所。旅馆入住人员的相对流动性、空间的封闭性以及入住的相对简易性，为特定违法犯罪活动嫌疑人员从事相关的违法犯罪活动提供了较为理想的空间环境。少数小旅馆业主由于受利益驱动，为获取丰厚利润，往往置法律法规于不顾，对发生在小旅馆内的违法犯罪行为视而不见，知情不报，有的甚至主动帮助违法犯罪人员逃避公安机关的打击和查处。一些小旅馆已经成为藏污纳垢、滋生“黄、赌、毒”的重要场所，结伙赌博、卖淫嫖娼、吸毒贩毒的现象屡见不鲜。

　　①而公安部门为了更好的打击上述违法行为，净化社会空气，通过查询旅馆内的该类住宿人员或通过重点时段选择性的对旅馆入住人员进行分析排查，是一种重要的侦查手段。