建立股东本位资本制度(2)

　　（一）债权出资的性质

　　我国对于以债权形式出资并没有明确的法律条文对其合法性予以承认。通常情况下，以债权的形式出资指的是投资人以其对于公司或者第三人的债权的形式对公司进行投资，也就是以债权与股份相抵。因此，以债权形式出资有两种情况：其一是投资人以其对于公司的债权与股份相抵，算作出资；其二是以其第三人的债权与股份相抵，算作出资。第一种方法更有安全性，因为这种情况下，债权人在收回了自己的债权后，又以此作为投资，省略了中间的一些环节。债权本身的风险性很高，在第二种情况下，偿还债务的实际情况很大程度上依靠债务人的偿还能力和其信用。如果债务人没有还款能力，其所有的债务肯定无法还清。所以可以考虑引进国外相关的法律中对于以债权形式出资设立担保的条文，规定第二种情况下的股东进行担保证明。有助于减少公司的风险，督促股东与公司配合兑现债权。

　　（二）允许债权出资的合理性

　　我国新《公司法》并没有明文规定股东可以用债权出资，但是其中第二十七条规定股东不仅可以用现金出资，还可以用实物、产权等可以估计与转让的非现金资产出资。

　　但是法律法规明确规定不能用作出资的财产必须排除在外。从中间接体现出债权出资的合法性，为债权出资提供法律依据。同时，在2002年我国最高人民法院出台的《若干问题规定》中看得出来法律实际上是变相承认债权作为标的来出资。对于债权，全球大多数国家采用四方面对债权进行评价，包括资金来源的稳定性、现存性、进行资产评估的可靠性以及进行转让的独立性。债权通过公司依靠法律程序而获得承认，它是具有法律上的约束力。一般情况下，债权的内容只要不违反社会公德和触犯国家法律，债权是允许被转让的。此外，部分债权具有财产价值这也就具备能够被评估作价的物质性，可以进行评估。总而言之，通过上述分析，债权不论是在理论上还是实际中都具有出资的有效性。

　　（三）债权出资的风险防范与出资比例的限制
　　
　　为在一定程度上消除债权出资的缝隙，要求以债权出资的股东承担担保责任。毫无疑问债权具有财产价值，但是债权的是它的特殊性，债权是为实现的权利尽管债权凭证的交付实现了财产权的转移，但是债权的预期的价值还依赖于债务人的偿债能力及信用，尤其是债务人恶意逃债时，债权的实现就会落空。因此，法律必须使以债权出资的股东承受保障债权实现的责任。我国2005年颁布的公司法规定，债权等非货币财产出资所占公司总资本额的比例不得高于70%.

　　债权具有进行转让的独立性，因而使债权也可以用来出资。我国相关法律中明文规定，债权人可以在没有债务人同意的情况下转让债权。然而，实际中以债权形式出资有很大的困难，一方面是由于债权的兑现具有很大的不确定性；另一方面，对债权的评估也存在较大困难。因而，偿还债务的实际情况很大程度上依靠债务人的偿还能力和其信用。所以，对于以第三人的债权出资这种形式应当有严格的制约，保证债权在最大可能上的兑现。因而，首先需要保证债权的真实性，避免虚假债权的出现。然后对债务人的偿还能力和信用情况进行调查，确保可以实现债权的兑现。

　　三、允许以劳务出资

　　1、劳务出资的可行性

　　现代社会是以价值来衡量一切的，人力资本具有与物质资本同样本质的价值性。人力资本完全可以通过劳动表现出来也可以转让并可被其他主体支配。为了鼓励大型企业的重大贡献，地方政府允许企业在改革中留出一小部分比例的股份，分配给管理层或技术人员，或者将这些股份以非常低的价格出售给他们。如1999年江苏省发布了《关于推进技术股份化的若干意见》中规定：“应用开发类科研院所在改制时，骨干科技人员可以持大股。以应用开发类项目的转化应用为主的中小型企业，骨干科技人员的持股比例35%.”但是在公司法中劳务出资不被认可。与发达国家公司法的规定相比，我们立法相对落后。英国对劳务出资的态度最为宽松，他们接受以劳务与股权相抵的出资形式，允许以劳务入股。而美国法中明确规定作为有限责任公司的员工，其出资形式可以包括多种，有形或者无形的资产，或者现金、期票、劳务，或者在未来提供的劳务等。这一立法表明美国的公司资本制度中已经打破了劳务不能用作出资的旧例。然而将人力资本当作公司的出资方式的最大缺陷在于其评估困难和担保能力的欠缺，而这完全可以通过制度设计加以克服。在将来《公司法》修订和完善中应当认可劳务出资这一出资形式。

　　2、劳务出资的重要性
　　
　　在现代科技社会，对于公司和企业来说，人力资源的价值不断增长。在工业文明不断发展、科技竞争日趋激烈的时代，劳动者成为重要的资源，特别是具有高科技专业技能的人才更是重中之重，公司为了招揽人才通常用劳务出资的方式。尚科技的劳动力人才在促进经济增长方面的作用十分突出，所谓知识经济时代、信息技术时代的说法都说明了这一点。因此，阻碍劳务出资并不是明智的政策决策，这样做不仅不能达到原定计划的目标，反而会造成不公平的竞争和经济效率低下。很多公司为了达到目标，采用各种手段对此加以规避法律的约束，进而对交易的安全性造成了更大的威胁。因此，承认劳务出资的合法性成为了时代发展的需求。

　　3、针对劳务出资的风险防范

　　如果以劳务作为出资形式，那么就必须对劳务进行评估，确定其价值。明确各个股东出资的比例，就要赋予劳务出资确定的价值。这种价值的确定来源于对提供劳务人员全方位的考核。在股份形式中，劳务形式出资必须要得到全体参股人员的认可，这里面就包括对于劳务出资形式的承认与否、如何估算劳务的价值以及这种价值占的比例等等方面。在这种情况下，由于参股人员和股东无限责任的特点，使得劳务出资形式能够得到承认。虽然公司担负有限责任会使得债权人对股东的所有资产不能提出相关请求，然而在劳务出资的形式下，债权人可以获得另外形式的担保。比如在美国的公司法中规定在劳务提供者完成提供劳务的责任之前，接收公司可以将股份预先寄存在别的地方，并控制股份的转让等，使得劳务提供者无法获得分配的利益，从而为虚假操作者或者高估劳务价值的人予以警示，这是美国公司法中对于未来劳务的出资形式的相关规定。此外，为了减少股东因为对劳务价值的过高估计而担上相关责任，也有相应的法律约束，这样使得出资人在进行劳务价值的估算时能够多多思量。

　　四、商誉出资

　　1、商誉出资的可行性

　　商誉（commercial goodwill）是指外界对某个企业及其产品、服务和绩效的认知度。是商品经济发展到一定阶段的产物，体现了社会民众对于特定行业的生产者、销售人员的生产能力、经营规模、产品质量以及信用情况等相关方面的评价。商誉是一种依附于公司的无形资产，自己并不能独立存在。它的形成是公司的有形与无形资产的合力作用。

　　上世纪九十年代，美国佛罗里达的地产商查尔斯？科布花费133万美元买下了泛美环球航空公司的名称和标徽，向世人展示了公司商誉的财务价值。一家破产企业的名字，一个虽曾有过去光辉的历史，但却因洛克比空难这样的悲剧被记住的航空公司的标徽，这就是100多万美元买下的东西。但是，科布却认为他买下泛美环球航空公司的标识是值得的，因为“它是全世界旅游界最知名的名字，是一笔非常好的国际化资产”.这个事例表明良好的商誉和资产平衡表上的硬资产同样有价值。

　　2、商誉出资的法律规制

　　在我国当前所依据的公司法中，对于出资方面的责任追究主要是行政责任和刑事责任两方面，对于民事责任没有足够的重视。因而造成很难充分保障债权人与股东的利益。

　　在台湾，其公司法的修订中特别提到这一点，增加民法责任的适用，减少追究企业在公司法上的责任。商业信誉作为一项无形的资产，不可能在进行转让的同时就有结果生成。

　　这种特殊性使得对以商业信誉作为出资形式的一方有严格的限定，例如，以商誉出资的股东不能违反同类竞业的原则，抢夺旧公司的客源，除非有事先的约定的除外，否则就可以认定以商誉作为出资形式的股东有违约的行为存在，就应该向其他股东进行违约赔偿。