房屋征收领域侵权渎职行为的存在形态(2)

　　（2）与枉法裁判罪的关联行为。

　　《刑法》第三百九十九条规定的枉法裁判罪是指“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的”行为。依据《新条例》，房屋征收领域与上述《刑法》第三百九十九条规定的枉法裁判相关的行为主要是在制作房屋征收补偿决定时的枉法裁定行为。《新条例》第二十六条规定，“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”房屋征收补偿决定是《旧条例》关于行政裁决的延续，而行政机关裁决时是以公断人的身份裁判两者之间的民事纠纷，而非作为行政法律关系中的一方当事人，这种居间性使得行政裁决具有“准司法”权的性质。

　　房屋征收补偿决定可视为准司法行为，房屋征收补偿决定确定补偿数额的偏颇，可能导致国有资产流失，同时也可能造成被征收群众利益受损，具体数额多少可以视为情节严重，暂时没有规定。其房屋补偿决定作出部门工作人员，虽然不是司法工作人员，但其行为的公正性，对房屋征收补偿的公平起到至关重要的作用。

　　（3）与签订、履行合同失职罪的关联行为。

　　《刑法》第四百零六条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职罪是指“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的”行为。

　　依据《新条例》，房屋征收领域与上述《刑法》第四百零六条规定的签订、履行合同失职相关的行为主要是房屋征收过程中的错补、多补、漏补等行为。一是认定错误，造成政府国有资产的流失，符合此条规定。房屋征收过程中的金额一般较大，如江苏省某地级市道路修建项目，因拆迁工作人员失误，比对图纸过程中，多确认了一层房屋合法面积，导致多支付房屋拆迁成本 31 万元。作为政府财政资金来源的补偿款，应该追究受政府委托从事房屋征收实施工作人员的渎职责任。二是随意增加补偿。在非住宅补偿中，迫于项目进度要求，具有补偿决定权是领导，增加的补偿数额往往更是数以千万计。此类问题，只要决策人没有收受利益，都没有被判处罚的先例。

　　（4）与非法批准征用、占用土地罪的关联行为。

　　《刑法》第四百一十条规定的非法批准征用、占用土地罪是指“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地”的行为。依据《新条例》，房屋征收领域与上述《刑法》第四百一十条规定的非法批准征用、占用土地相关的行为主要是违规占用土地的行为。房屋征收过程中必然涉及土地的征用和占用。地方政府未批先用的行为，属于该类追责类型。尽管国家土地管理部门从土地监察的角度对全国多个城市违法用地行为进行了处理，但是目前尚无一起因违法用地而判处刑期的案例。

　　2. 房屋征收领域侵权渎职行为入罪的构成要件。

　　《新条例》的出台，使房屋征收的主体、资金、房源属性发生了变化，变普通的社会法人做拆迁主体为政府作为征收部门做征收主体，变拆迁人拥有的资金为政府所有的资金，变拆迁人所拥有的房源为政府所支配的国有资产。这些变化导致房屋征收领域的部分违法行为符合了渎职罪的构成要件：

　　（1）主体符合渎职罪要求。

　　渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员。依据解释，国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，党委、政协、企事业单位、群团组织都不属国家机关范畴，司法实务中出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象。依据《新条例》规定，市、县（区）人民政府作为征收活动主体，负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。据此，作出房屋征收决定、房屋征收补偿决定的政府，负责房屋征收组织实施的征收部门都是国家机关，其工作人员符合渎职罪关于国家机关工作人员的身份要求。而受征收部门委托从事具体房屋征收的征收实施单位工作人员，也符合渎职罪关于受委托从事公务的人员的要求。

　　（2）客体符合渎职罪要求。

　　渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。依据《新条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。房屋征收是指国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序强制取得单位、个人的房屋及其他不动产的行为。房屋征收是物权变动的一种特殊情形，是国家取得所有权的一种方式。房屋征收的主体是国家，通常是政府代表国家以行政命令的方式执行，其符合渎职罪的客体条件。

　　（3）主观要件符合渎职罪要求。

　　渎职罪的主观方面大多数出于故意，少数出于过失。故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。在房屋征收活动中所出现的违反程序、违规批准、不公平补偿等造成国家利益或个人利益受损的，大多数出于故意，如为了推进项目进度多补偿或者少补偿现象；少数出于过失，如审查不严、轻信不会被查处或出现难以控制的人身伤害等损害群众权益的行为。

　　（4）客观要件符合渎职罪要求。

　　渎职罪的客观方面表现为利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。房屋征收中出现的渎职罪的客观方面表现为利用房屋征收项目审批权、合法面积认定权、补偿决定裁判权、司法强拆执行权，以及费用支出、职务晋升等权力上的便利，徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失。

　　（三）《新条例》为房屋征收领域侵权渎职行为规制提供空间。

　　《新条例》的颁布实施，给房屋征收领域侵权渎职行为的查处提供了契机和机遇，也提供了新的空间和可能。

　　1. 房屋征收领域侵权渎职行为规制的具体罚则。

　　房屋征收领域侵权渎职行为的规制尚缺具体入罪罚则。房屋征收是 2011 年 1 月才出现的概念，在此之前我们都称此项活动为房屋拆迁。因此，随着工作体系的变化，现有的相关法律法规无法妥善处理该类渎职行为，而且在近几年的房屋征收活动中，也无判例可循。虽然《新条例》在多处出现了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的字样，此类规定也曾多次出现在《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》中，但对违法者追究刑事责任，必须依赖于刑法和刑事责任的明文规定和更为细致的司法解释，所以一直以来此类规定执行效果几乎归于没有效力。此次《新条例》规定同样陷于一种罪名无所对应、责任无刑法依据的尴尬局面，但同时亦为房屋征收领域侵权渎职行为具体入罪罚则的制定提供了空间和可能。

　　研究房屋拆迁的学者和法律工作者比较多，拆迁补偿的公平和强制拆迁的社会影响一度成为房屋拆迁案件的焦点，检察部门也将房屋征收领域收受贿赂侵犯群众利益的行为作为检察重点。但是对于实际工作中出现的非法强拆、违规补偿等失职行为，按照文件规定应该追究刑事责任的，也因为无法可依而改为由监察部门追究官员的行政责任。这也客观上造成很多政府官员认为似乎只要是为了地方经济或者地方发展，在法律上便不至于判刑的心理。而房屋征收活动现在变为政府主导，其中发生的侵权渎职行为，既没有引起各级政府和从业人员的高度重视，也未为学界和司法实务界系统关注和研究。《新条例》关于刑责追究的原则规定尽管未涉具体入罪罚则，但为学界和司法实务界系统关注和研究房屋征收领域侵权渎职行为的刑责追究问题提供了空间和可能。

　　2. 房屋征收领域侵权渎职行为规制的节点。

　　依据《新条例》，欲对房屋征收领域侵权渎职行为进行法律规制，可着眼于如下一些行为节点：

　　（1）利用职务上的便利致使国家和人民利益遭受重大损失。

　　《新条例》赋予房屋征收部门对房屋征收实施单位、房屋拆除单位的委托权等权力，这些权力都涉及到重大的利益分配问题。如原任连云港市房屋拆迁管理办公室主任、助理调研员（副处级）纪某，利用职务便利，为连云港市建设开发动迁公司（以下简称建开动迁公司）承接拆迁工程方面提供帮助，多次收受该公司总经理贺某所送人民币计 1 2 万元。虽然该项行为最终被定性为受贿罪，但是该公司给整个房屋拆迁项目带来的隐形损失却不能只用这 12 万元来衡量。

　　（2）徇私舞弊致使国家和人民利益遭受重大损失。

　　《新条例》赋予房屋征收部门未登记建筑认定权、未达成协议补偿决定权等权力，这些权力涉及到被征收群众的切身利益，同时涉及到政府国有资金的支配问题。如原常州市武进区遥观镇通济村委党总支书记王某，非法收受通济村村民沈某经手送的人民币 2 万元。由此引发的多支出补偿款问题，给政府造成了较大损失。依《旧条例》在拆迁过程中该笔费用由用地企业支出，只追究了当事人受贿罪，但是依《新条例》进入征收活动领域，该笔费用将变为政府资金支出，自然也就形成了国家利益受损。

　　（3）滥用职权致使国家和人民利益遭受重大损失。

　　为了追求项目进度，地方各级政府无不想尽办法促使被征收人早日达成协议。各级政府的负责人，尤其是乡镇人民政府的负责人，动用政府资源，安排城管、拆迁、公安、司法、街道等部门力量逼迫被征收人搬离旧房，以达到按期交地，项目及时落户的目的。在这个过程中，不讲程序、不谈法律，给被征收人造成了极大的损失。2009 年 11 月 13 日早晨，发生一起性质非常严重的“拆迁”事件，在成都市金牛区天回镇金华村，被拆迁房屋的产权人唐福珍以自焚相威胁，试图阻止政府对房屋进行强拆，但是未能达到目的。最后因处置不当，于楼顶天台“自焚”,全身烧伤面积超过 70%,在场的参与执行的公务人员也有多人被烧伤，导致数人被拘，数人受伤住院。政府部门以“暴力抗法”定性此次的“自焚”事件，而被拆户控诉政府暴力“拆迁”.两周后，唐福珍经多次抢救，最终因伤势过重而死亡。其参与“自焚”事件的多名亲人在事件中有的受伤入院，有的被刑事拘留，地方政府最终将该事件定性为暴力抗法[42].一些具体实施拆迁的单位之所以能“拆出一条血路”,不是因为他们太“勇敢”,而是身后有当地官员在壮胆。但是这些官员，从来没有被追究过刑责，最多被调离岗位，过一段时间，又改头换面，甚至被提拔。