公司合并中债权人利益受损救济存在的问题及建议

　　5公司合并中债权人利益受损救济存在的问题及建议

　　公司合并中债权人的利益受损救济问题，笔者认为是至关重要的问题，也是公司合并中债权人利益保护的最后一道防线，因此笔者用了较多笔墨予以论述。

　　5. 1债权人利益受损救济存在的问题

　　5.1.1债权人提出的清偿或担保时间、内容规定不明确

　　我国现行公司法仅要求合并公司向债权人提供相应的担保，但是在什么时间段向债权人提供担保，提供担保的内容是什么，即担保的范围、方式、期限、类型等相应的内容毫无明确规定。因此笔者看来，在公司合并过程中，债权入的权利是高高在上不接地气的的，因为具体实践起来难度重重甚至无从下手。比如公司向债权人提供抵押担保，但是抵押物价值并不能覆盖债权人的债权，债权人对此担保的内容不能认同，又如何解决呢？

　　5.1.2公司合并完成后债权人利益受损缺乏救济措施

　　笔者认为，一旦合并公司对上述两种方式充耳不闻，也不给债权人进行清偿，却能顺利合并，或者以其他形式来侵犯债权人利益进行公司合并，那么债权人该如何救济？正如罗尔斯曾说过，公平是法律价值应有之意。11我们作为法律界的莘莘学子，自迈入法学的第一节课就明白法理学的基础理论，倡导公平是法律的基本价值。从基本的公平价值角度我们可以分析，在公司合并过程中，合并公司方与债权人一方并不那么公平，这就似乎违背了基本法理，无法到达应有的社会效果。

　　5.2国外立法

　　在公司合并中债权人的利益受损后如何救济，国外的两大法系，即大陆法系和英美法系都有相应的规定，我们可以一定程度上予以借鉴。

　　5.2.1大陆法系

　　那么针对这样的情形，许多国家有比较合理的法律有据可循。我们都知道，一个公司正常运营时，董事等经营管理人员处于核心地位甚至对公司具有绝对的把控地位，他们的某个行为或者决议就能引起公司发生转折性的变化，而这些变化常常与债权人的利益相关，有些变化是好的，有些变化是坏的。在此，债权人无从得知什么样的变化是对自己有利的，因此我们从客观上有必要强化董事的义务。董事的义务虽然在各国的规定上不尽相同，但是主要原则也是大同小异的，最基本的义务一般是谨慎义务和忠实义务。国外有些国家对这一法理已经深入人心，董事在进行公司决策时，因主观的故意或客观上的重大过失而做出错误的决议并予以实施，因此致使公司的利益遭受损失，那么该懂事应对此项公司的损失承担连带赔偿责任，这一观点也是大家早已认同的。笔者认为，这也是各国强化董事义务的防火墙，该理论十分值得我国予以借鉴。那么笔者进一步大胆设想，董事间接的决策上致使债权人利益受损时，是否应该要求董事对债权人承担连带赔偿责任呢？

　　我国现行公司法第21条明确规定，公司的董事不得利用其关联关系损害公司利益，否则应当承担赔偿责任，第149条规定董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但是我国公司法尚未规定董事在公司合并时对债权人的责任。在英美和大陆法系国家的公司法中，判例法和制定法已确立了董事对公司债权人承担受信托义务或受任人义务的原则。12可见，在大陆法系的一些国家中，这一理论已得到较普遍认可，只是针对债权人能否越过公司这一主体直接向董事提出请求，各国的规定不太一致，并且要求其承担赔偿责任这一规定略有不同，比如瑞士规定债权人只可以向公司才能提出赔偿。

　　可见，董事向债权人承担连带责任这一基本法律理论已经在各国深入人心，只是不同国家具体的规定略有不同。有的国家规定债权人个人可以对董事提起损害赔偿之诉，如比利时、卢森堡、意大利。13与这些国家相近似的还有亚洲国家，比如日本规定董事与公司承担损害赔偿的连带责任。“其中，笔者认为针对董事向公司合并过程中的债权人承担责任这一理论，规定得最明确最详尽的国家是德国。德国公司法规定，合并公司的董事会和监事会成员有义务作为连带债务人对债权人因合并而遭受的损失承担赔偿责任15.

　　由上文可见，笔者认为确立董事对公司债权人的责任会越来越适应我国市场经济的发展，同时也能更好地督促董事尽到谨慎、忠实的义务。

　　5. 2. 2英美法系

　　上文笔者提及的是大陆法系某些典型的国家的对债权人的救济权所作出的一些规定，英美法系的国家对此项权利又是如何规定的呢？英国破产法规定，任何人本着欺诈公司债权人的目的进行公司运作，法院可以认定此人需承担公司债务的清偿责任。16上述规定可以看出，英国在公司合并中倾向于在合并前限制公司董事的行为，否则应承担相应的责任。即便公司合并成功之后，直至公司破产清算，董事还应继续承担相应的清偿责任。

　　加拿大公司法明确规定债权人是派生诉讼的主体，即使不是公司成员和债权人的人，只要公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提起派生诉讼。‘7可见，加拿大已经积极将派生诉讼引入公司合并，这一观点在我国也慢慢深得一些学者的赞赏，并逐步向学术界予以推崇，待该观点出现大量的着学立说，应该会在国内引起更加广泛的影响。

　　英国公司法规定：任何由董事会作出决议的交易均被推定为是在公司权利能力范围内的交易，除非有相反的情况能够证明，否则，与公司从事交易的人应被推定为是善意。18笔者以为，英国这一规定虽然并无明确指明，董事会的交易即为公司合并过程中的具体行为，但是这一理论可以推断，董事进行公司合并的决议在法律上而言尚属于公司权利能力范围，后期债权人主张权益维护时，董事如果排除了经营判断规则的构成要件，则董事则无法推脱自己的责任，笔者认为这一理论无疑对债权人而言是十分有利的，对他们的权益多了一道保障。

　　通过阅读美国相应法律，笔者得知，某些债务人存在通过逃避债权人的债权而转让自己的财产的情况，此时美国的公司法赋予债权人提起诉讼的权利，以此撤销债务人的逃避债务的行为。笔者可以如此理解，美国并未明确指明该条款系公司合并中的相应条款，但是可以延伸至公司合并程序中来。合并公司在现在这样的特殊情况下，其法律地位是债务人，从民法学上而言，他们作为债务人在转让自己的财产之前，应该履行一项重要的义务，即取得债权人的同意。

　　尤其是当他们的行为一旦损坏到债权人利益，债权人便可以起诉撤销该转让或交易行为。这一理论与民法上的撤销权相类似，但是法律基本原理本来是相通的，这一理论运用至此也未尝不可。这一理论一旦实施，对债务人而言也就是合并公司而言，虽然不及阻却公司合并进程那么刚烈，但也是相当大的限制了。可见，英美法系国家对于公司合并中损坏债权人利益的规定较为严厉，也比较完善，值得我国借鉴。

　　5. 3完善建议

　　由国外相应的规定进行相关论述，笔者认为我国可以采取如下措施保障公司合并中的债权人利益。

　　5.3.1设立有过错的董事、决议股东对债权人连带赔偿责任制度

　　由此，笔者建议我国借鉴外国的相应做法，设立有过错的董事、决议股东对债权人的连带赔偿责任制度，即在公司合并过程中，董事、决议股东在不符合经营判断原则时，我们可推断出该董事因主观过错做出了错误的决议，进而导致债权人损失，当公司资产无法对债权人承担责任时，可要求公司与上述有过错相关人员对债权人共同承担连带赔偿责任。当上述人员举证证明自己并无过错时，就可免除上述连带责任。这样的规定对于上述人员起到极大的督促作用，对于公司的发展和市场经济的运作都是有利的。

　　5. 3. 2设立债权人派生诉讼制度

　　针对我国法律对于债权人利益受损时无从救济的情形，笔者建议借鉴外国，尤其是加拿大国家引入派生诉讼制度。我国有学者表明，公司法应赋予公司债权人以与股东相同的派生诉讼权。19各国都自然形成”股权至上“的理论，股东行使派生诉讼权己经屡见不鲜，但是极少数国家也开始在公司合并中引入这一制度，规定除股东外的债权人也可以向法院提起派生诉讼。

　　我国对于这种观点巳经有极大的反响，有学者提出如下观点，表明这种制度的建立是公司债权人间接参与公司治理的一种实现方式。2°学者张民安指出：”借鉴加拿大公司法之规定，赋予公司债权人派生诉讼提起权是必要的。“与之十分类似的学者刘俊海提出：”享有代表诉讼权的主体应当由股东延伸到有利害关系人，特别是非股东利害关系人。“颜运生则把派生诉讼制度的主体扩展到所有的公司利益相关者，并初步设想了该制度在我国的的构建。21可见，派生制度引入公司合并的观点在学术界已经得到一致的反应，这是十分有利的，既能促进法学理论的发展，又能将之运用于实践造福于市场经济。

　　上述学者的观点各有千秋，但是可以肯定的是，学者所倾向的趋势是一致的，即，赞同派生诉讼制度在公司合并中的运用。笔者也认为，当公司法并无更好的规定可以保障债权人利益时，可以在公司合并过程中引入派生诉讼制度，并要求董、监、决议股东对债权人连带赔偿责任，这一制度的引用显得十分必要。具体体现就是，公司在合并中，合并公司方未按照法律规定履行本文上述提及的做出合并决议之后及时通知债权人、及时公告信息、积极对债权人提供担保或积极全力地清偿债务、债权人利益受损失时积极采取补救措施避免更大的损失等相对应的义务，从而损害到债权人利益时，而做出这些决议或公司行为时，公司与董、监、决议股东并未积极尽到谨慎、忠实的义务，那么债权人可以向公司的监事会或者监事提出请求，要求其给予合理的答复并釆取积极的应对措施。监事会或监事接到请求后在合理期间内或者规定的期间内不予答复，也拒绝向债权人积极提供对应的解决方案，债权人无从保护自己的权益时，可以自己名义直接向法院提起诉讼，要求上述相关人员承担连带赔偿责任。