出租汽车许可制度问题的成因分析(2)

　　二、立法不统一

　　（一）全国统一立法的滞后

　　1998 年国务院实施机构改革前期，建设部和公安部联合颁布了《城市出租汽车管理办法》，这是目前仅有的一部在全国适用的出租汽车部门规章。2004 年《行政许可法》出台后，该部门规章中有关出租汽车许可的设置规定面临被清理失效的问题，建设部随即根据国务院的授权发布了有关出租汽车许可条件的规定，以取代该规章中有关许可条件的规定。同时由于出租汽车事权的下放，各地方和城市政府为应对出租汽车许可和管理中的诸多问题纷纷制定地方性的法规或规章，导致建设部的有关规定实际执行效果不佳。2005 年国务院办公厅批转了建设部、公安部等六部委的关于优先发展城市公共交通的意见中提出，要建立健全公共交通法律法规和标准体系[39].之后建设部即着手起草《城市公共交通条例》，2007 年国务院法制办公室公开征求城市公共交通条例草案的有关意见，该草案中规定国务院建设主管部门负责全国城市公共交通的监督管理工作，出租汽车由城市政府负责管理，各地方的具体管理部门由城市政府确定。根据该草案的立法精神，出租汽车作为城市公共交通的组成部分纳入到《城市公共交通条例》予以规范。但2008 年实施“大部制”改革后，交通运输部负责全国出租汽车行业的指导工作。2010 年国务院法制办公再次征求《城市公共交通条例》草案的意见，出租汽车已经被排除在城市公共交通之外，将出租汽车纳入城市公交的全国性统一立法工作暂时中止。为应对出租汽车行业许可和管理，特别是无立法权的地方和城市的迫切需要，2011 年交通运输部颁布了《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》，对出租汽车驾驶员的资格许可和有关服务作出规范，规定由设区的城市道路运管机构负责实施出租汽车驾驶员的资格许可。

　　（二）地方立法许可设置的随意性

　　出租汽车全国性统一立法的滞后并没有影响地方出租汽车的立法进程，无论是归口何部门管理，只要地方具有立法权限均积极启动了出租汽车的地方立法项目。在 2004年《行政许可法》生效之前，除拉萨等极少数几个省会城市外，具有地方立法权的省会城市均制定了出租汽车管理的法规或规章，其中出租汽车的许可的设定就是这些法规制定的重点和核心问题。各地法规结合各自城市出租汽车的特点对出租汽车设置了不同的许可项目或一些特殊的许可条件和要求，如出租汽车经营权的规定、驾驶员户籍的属地要求及对驾驶员从事运营服务中的特定要求和规定。《行政许可法》的颁布对许可的设定做出了明确的要求，但由于出租汽车行业的发展和改革已经持续较长的时间，逐步在各地方和城市形成了自己独特的地方传统，因此各地在对有关法规进行清理或新制定、修改的过程中，为保持地方出租汽车行业管理的稳定性、延续性将明显与许可法不一致的规定“隐形化”处理，或将其纳入法规配套的规范性文件中予以规范，以避免与《行政许可法》的明显冲突。

　　地方立法在出租汽车国家统一立法滞后的情况下，其必然成为我国立法体制的重要组成部分，是国家立法的补充，在各地方和城市的行业管理中发挥着重要作用。然而在缺乏国家统一立法指导下的出租汽车地方法规难免会存在一些问题，如法规质量不高、存在部门利益倾向等。出租汽车的地方立法往往由出租汽车的管理部门提出和起草，在立法过程中为便于管理的方便和减轻管理的责任，在有关权利义务的设定中就会出现以“事前”许可代替监管，以“审批”代替“市场”的现象。为实现对行业管理的简单化、灵活性，在地方法规中就会出现故意简化有关许可程序、模糊许可期限，这样便形成出租汽车地方性法规出现的程序简单随意问题的重要原因。同时，出租汽车经营地域性的特点也决定出租汽车立法中的封闭性问题，部分地方和城市为实现对地方出租汽车市场的封闭和维护现有的垄断局面，在出租汽车许可条件和程序设置中利用地方性立法的自主性、地方性的特点，设置或变相设置许可条件的互相制衡或互为条件以及许可程序的“循环”的规定，从而形成出租汽车许可条件的不合理问题。

　　三、政府对出租汽车许可认知的错位

　　（一）政府将出租汽车许可作为促进经济发展的手段

　　出租汽车各项许可中具有公共资源属性较为明显的是出租汽车经营权。在上世纪 90年代，城市公共交通和市民出行的需求矛盾较为明显的时期，许多城市政府为解决城市基础设施建设资金的不足，纷纷效仿香港采取出租汽车经营权的有偿使用政策以筹措城市公共交通等基础设施的建设资金[40].出租汽车经营权从表现形式上应该具有无形财产性，当政府通过拍卖、招标甚至无偿出让的形式（行政许可）转移给特定经营者，从而使得经营权成为经营者的财产权利。出租汽车经营权这种无形财产性正是政府通过行政手段人为制造出来，他扭曲了经营权的行政许可的本质属性，为经营权问题的形成埋下了伏笔。例如《广州市市区出租小客车管理办法》第十五条明确规定，出租汽车经营权受国家法律保护，同时经营权可作为财产抵押，该规定已明确的将其定性为“财产”.从所有权具有四项基本权能即占有、使用、收益和处分的角度分析，出租汽车经营权也完全具备所有权的四项基本权能。出租汽车经营权持有人或拥有者通过许可证书或政府批文的形式对权利实现了“占有”,通过对投入运营的出租汽车实现了对其“使用”和“收益”.

　　至于“处分”权能主要通过出租或转让来实现，如广州的上述规章规定，经营权可以“转让或变更”.杭州的法规规定经营者可以实行承包、委托经营等多种经营方式，其本质就是将其经营资格予以出租。深圳更是直接规定营运牌照持有人可委托、发包或者出租等方式将其经营权转交其他经营者，经营满两年后，可以转让营运牌照。珠海规定营运牌照可以转让，但对受让方做出了限制，必须为本地成年居民或本地注册的出租汽车经营企业。西安的法规规定转让汽车经营权的应当按规定办理手续。

　　地方政府通过地方性法规或规章的形式实现对这种由行政许可转化的财产实施规范管理，引导出租汽车经营者或个人购入或卖出经营权，进而建立经营权的二级交易市场，形成流转平台，不断的推高经营权的价格。结果一方面使得经营权持有人为确保其持有的经营权价格，形成垄断局面强烈反对政府扩大出租汽车市场规模，另一方面出租汽车驾驶员需要承担经营权价格上涨的成本，使得出租汽车承包费用不断上涨，而驾驶员经营负担因此加重，与企业的各项矛盾不断激化，形成影响社会和谐的因素。而政府为解决双方的矛盾，对经营权市场规范和干预，不断限制承包费的价格以降低驾驶员的不满，同时出台无偿使用的经营权向原经营者按比例投放，以安抚经营者和满足乘客的出行需求，从而形成同一个市场而获得出租汽车许可的成本不一致的问题，形成市场的不公平竞争现象。

　　（二）经营权性质认知错误

　　关于出租汽车经营权性质的认识上，在部分地方和城市的立法实践中一度将经营权的性质单纯认定为公共资源，应当由出价最高者者获得该资源的占有、使用权，自然就认为出租汽车经营权属于《行政许可法》的约束之外，不属于行政许可的范畴，应由民事法律规范调整。其主要理由就是行政许可法第十三条规定，即通过市场竞争机制能够有效调节、规范的，可以不设许可。

　　美国法学家雷齐认为：“在过去的几十年里，美国所发生的最重要的变化就是，政府已成为财富的最主要来源，政府就象一个巨大的吸管，它聚敛着财税和权力，然后吐出财物”[41].据此有人认为出租汽车经营权就是政府通过行政许可、行政合同将无形资源创造成为新的“财产”形式的生动例子。这种新的“财产”具有了不依靠“特定物”的特点，使得任何潜在的、无形的资源都有可能借助“权力”成为无形财产。出租汽车经营权当然具有巨大的潜在的利益，在政府的数量管制等行政权的干预下，即刻能转化成现实的利益。当然其需要通过出租汽车车辆的运营实现其价值，即无论是经营权还是运力指标在出租汽车的营运过程中其作用是相同的，真正的经营者无论是经营权还是运力指标都可以通过车辆营运而将其转化为收益。

　　从外在表现形式看，无论将其称为出租汽车经营权或是出租汽车运力指标，仰或是行政审批的批文，即国内大部分城市采用的概念或北京和上海采用的批文形式，当其进入“二级市场”后，都是有明确的价格的。如北京、上海单个批文“指标”的价格约为 30万元，深圳 2007 年投入的 12 年期牌照的价格为 52 万元，而珠海的价格更高。因此无论何种形式来体现出租汽车“指标”,他均是有价值的，因此广州、温州等城市的的“永久使用”,有明确的文件依据且政府无法“调控”干预和有证书体现形式的经营权，在“无偿”、有期限和附加条件的“运力指标”对比下，他的财产价值将更加明显。当然，只看到经营权属于公共资源具有财产性的观点，显然是只注意到出租汽车经营权的表现形式，而忽略了经营权的行政许可这一本质属性。

　　我们并不否认通过行政许可后经营权有向“财产性权利”过渡的属性，但是这一属性正是来源于政府通过行政许可、特别是总量控制这一政策人为制造的垄断而形成的，为了获得长久的控制和垄断，在总量控制的前提下，经营权出现永久使用也就不足为奇了。